Andalucía es la tierra en la que vivo, y tiene una capacidad infinita de hacer un retruécano de las peores situaciones, el llevar siglos poniendo buena cara al mal tiempo, han producido lo que fuera de esta bendita tierra llaman “gracia Andaluza”, que no es sino una peculiar forma de ver la vida.

La capacidad de un Andaluz de darle la vuelta a la tortilla, y de ridiculizar o abochornar al que trata de reírse de él, es infinita, y un ejemplo claro fue una vez que en la facultad de derecho jugando al dominó un madrileño (de esos que no nacieron en Madrid, pero que van dando lecciones de “capitalinos”) muy enfadado con un compañero que le acababa de ahorcar el seis dobles, le espetó enfadado “Me cago en tu padre”, a lo que el otro con toda la parsimonia del mundo se limitó a decir “¿mi padre?…..pues si lo encuentras dile que me debe los Reyes desde hace diez años que se fue a comprar tabaco y aún lo esperamos”, seguidamente pegó un cierre y resulta que sólo llevaba blancas, por lo que ganó la partida.

 ¿Y que tiene que ver esta historia de facultad con el mundo del derecho?

Pues todo y nada, reconozco que simplemente trataba de captar la atención hacia un problema que frecuentemente vivimos en las Notarías y es que a la hora de practicar la partición de una herencia o de disponer de bienes que llevan años en proindiviso, simplemente no se sabe donde andan alguno de los que tienen que firmar (no olvidemos que la partición de la herencia o la división de la cosa común se realiza por unanimidad, no por mayoría, de modo que la falta de un consentimiento impide hacerlo).

¿Qué es la ausencia?

Pues una figura jurídica poquísimo conocida y poco aplicada en la práctica, pero que nos puede sacar de atolladeros muy importantes, cuando nos vemos en la necesidad de contar con el consentimiento de alguien y desconocemos su paradero.

En las facultades de derecho, la ausencia se trata como algo marginal, y normalmente el jurista ve esta figura como algo previo a la declaración judicial de fallecimiento, o como una medida que trata de proteger los intereses de aquella persona cuyo paradero se conoce.

Pero en realidad en el mundo del derecho todo se puede ver con una doble perspectiva, por lo que la ausencia no sólo protege a aquel cuyo paradero es desconocido, sino que también protege los intereses de quienes tienen alguna relación con dicha persona.

Pocos se centran en esta utilidad de la ausencia, que en este caso voy a citar en materia de herencias (si resulta imposible saber donde se encuentra un heredero) pero que se puede aplicar a cualquier tipo de relación jurídica (por ejemplo respecto de deudores).

La definición de ausencia la ofrece el artículo 181 del Código Civil, que considera que dicha situación precisa:

1. Desaparición de una persona de su domicilio o residencia habitual, sin que haya más noticias de ella.
2. Que el desaparecido carezca de representante legal o voluntario.
3. La existencia de negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.

La desaparición del ausente y ausencia de noticias

Es importante saber que la declaración de ausencia puede o no ser previa a una declaración de fallecimiento, pero que no es necesario peligro para la vida, simplemente es necesario la falta de noticias en relación a una persona.

Tan ausente está el que se ve afectado por una catástrofe o un siniestro de peligro para la vida, como el que simplemente se desconoce su paradero (como el que “se fue a comprar tabaco” que pongo como ejemplo en la entrada), no hace falta plazo ni otro requisito.

Un viaje puede provocar una situación legal de ausencia, pues lo único importante es que no quepa posibilidad de contactar con el ausente.

La inexistencia de representante legal o voluntario

Obviamente si hubiera tal representante, no es necesario declarar la ausencia, pues dicho representante se encargaría del asunto que no admita demora.

¿Y si el representante es voluntario pero carece de facultades para el acto? por ejemplo si hay un apoderado para comprar, pero lo que hace falta es practicar una herencia, obviamente cabe pedir la declaración de ausencia (en este sentido el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria contempla la posibilidad en el nuevo artículo 183 del Código Civil, que también decreta la automática extinción de los poderes otorgados por el ausente una vez la declaración de ausencia se inscriba en el Registro Civil).

La existencia de negocios que no admitan demora sin perjuicio grave

Este es el tema verdaderamente importante, que haya un asunto para el que sea necesaria una persona y que demorar el asunto implique perjuicio grave.

¿Quién ha de padecer el perjuicio?

Entiendo que es irrelevante que la demora cause perjuicio al ausente o a un tercero (por ejemplo a un coheredero), pues lo que simplemente trata el Código Civil al regular la ausencia es garantizar la agilidad en el tráfico y evitar daños.

Hay una especie de acuerdo tácito entre juristas (pues de hecho nadie habla de este tema) en entender que la declaración de ausencia mira por los intereses del ausente, pero en ningún momento dice eso el Código Civil, una cosa es que regule cómo defender los intereses del ausente y otro que la ausencia en si sea una institución exclusivamente protectora de dichos intereses.

Es cierto que no hay plazo para practicar la partición de una herencia, y por tanto el no encontrar un heredero en principio no puede provocar una declaración de ausencia. Pero en los tiempos actuales, en los que la crisis económica azota muchos ciudadanos, tal afirmación no es aceptable.

¿Puede decirse dado el principio de unanimidad que rige en materia de partición, que el no poder encontrar a un heredero no provoca perjuicio, siendo que los demás coherederos pueden necesitar dicha partición para su subsistencia? a mi juicio no.

El tema puede extenderse a cualquier crédito que tenga por ejemplo una empresa, pues los índices de morosidad son muy elevados, están agravando la crisis, y no podemos desconocer que hay auténticos “especialistas del escaqueo” que no es que estén realmente ausentes, pero que no hay manera humana de encontrarlos (en este sentido creo que quizá sería conveniente otro post sobre el tema).

A mi juicio la conclusión es que para que proceda la ausencia simplemente es necesario que haya algún asunto cuya demora pueda causar grave perjuicio, y en el cual sea necesario que intervenga una persona de la que se ignora el paradero, sin que nadie pueda ocuparse de dicho asunto

¿Quién puede solicitar la declaración ausencia?

Basta con leer el artículo 182 del Código Civil, pero los juristas tenemos una cierta tendencia a leer poco y mal, pues dicho artículo distingue quienes tienen obligación de promover la declaración de ausencia, de quienes pueden promoverla.

¿Quiénes tienen la obligación de promover la declaración de ausencia?

Resulta obvio que dicha obligación recae sobre el cónyuge parientes hasta el cuarto grado (primos hermanos) añadiendo el Código Civil al Ministerio Fiscal.

¿Qué pasa si no promueven la declaración de ausencia?.

Ante todo creo aplicable el artículo 1902 que haría a estas personas responsables de los daños y perjuicios ocasionados por su culpa o negligencia, esto es responden con su propio patrimonio frente a los perjudicados, si siendo conscientes de los hechos que provocan la declaración de ausencia no la promueven.

Dado que el Código no fija ningún orden de prioridad a la hora de formular la solicitud, entiendo que es más que razonable que respondan solidariamente, lo que produciría la solución aparentemente injusta de hacer al sobrino responsable de deudas de una persona ausente que tenga hijos mayores de edad.

Pero no olvidemos que el artículo 1902 exige que haya culpa o negligencia, por lo que para demandar la responsabilidad a estas personas, no sólo es necesario probar el perjuicio sufrido, sino que no promovieron la declaración de ausencia por culpa o negligencia  (y obviamente la negligencia de no saber el paradero y los asuntos de un padre no es la misma que respecto de un primo hermano, pero habrá que analizar caso a caso).

Lo que si sucede es que si los padres, abuelos o cónyuges no promueven la declaración de ausencia y retorna el ausente, este tendría derecho a hacer testamento y desheredarlos al amparo de los artículos (855 y 859, dado que se incumplen deberes inherentes a la patria potestad -obviamente sólo si el ausente es menor- y al matrimonio), en todo caso, creo que esta interpretación es algo forzada, y sorprendentemente no cabe la desheredación de un hijo por este motivo.

¿Quiénes pueden pedir la declaración de ausencia?

El desconocido párrafo segundo del artículo 182 del Código Civil, permite pedir la declaración de ausencia a cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

Por tanto coherederos, legatarios, y acreedores (sean del causante o del heredero ausente) pueden promoverlo, aunque creo que el régimen de responsabilidades en este caso puede ser menor, pues bastante perjuicio tienen en sus intereses. No obstante hay que ver cada caso concreto (que sinceramente tiene que ser algo rocambolesco -pero en derecho se ven cosas que nadie normal puede imaginarse-).

¿Cómo se pide una declaración de ausencia de una persona?

La declaración de ausencia se pide judicialmente por el procedimiento de los artículos 2031 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cabe destacar que es un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que siempre interviene el Ministerio Fiscal (tranquilos que no hay delito alguno) pero en el que no es necesaria la intervención ni de abogado ni de procurador (no obstante, una cosa es que no sea necesario y otra que no sea conveniente -igual que no es necesario llamar a un médico o un enfermero para tomarse una aspirina porque uno tiene dolor de cabeza, pero si muy conveniente-).

Por no agotar el tema quiero destacar:

1. Que el proceso se sustancia por los trámites del juicio verbal (art 2042 LEC).
2. Que para transmitir o gravar bienes del ausente el art 2046 de la LEC exige que el representante del ausente recabe autorización judicial, ¿y para hacer una partición hereditaria? mucho se debate si la partición es un acto traslativo, declarativo o un “tertium genus”, y no es este el momento de hablar de ese debate jurídico, pero mi respuesta es que si, pues el artículo 185 somete al representante del ausente a las normas de la tutela, y el tutor necesita autorización judicial para practicar la partición de la herencia según los artículos 271 y 272 (no obstante dado el artículo 1060, y que estoy hablando de un defensor del ausente específicamente nombrado para hacer la partición, no veo inconveniente alguno en que el juez haga dispensa -por ejemplo si la herencia tiene un sólo bien y el nombramiento es para hacer la partición conforme al artículo 1062 del Código Civil (en este punto no cabe desconocer que el representante del ausente probablemente sea coheredero, cosa que deberá de ser tenida muy en cuenta al formular la solicitud).

Incide en esta materia el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria que dedica al tema los artículos 69 a 79 de los que destacan:

1. Que se atribuye la competencia a los Secretarios Judiciales, aunque sigue siendo necesaria la intervención del Fiscal.
2. Que independientemente de la tramitación del proceso se faculta al secretario Judicial para acordar durante la tramitación del proceso las medidas que estime necesarias.

¿Hay otro tipo de ausencia?

Pues si, además de la ausencia que se produce a instancia de parte (que hemos visto) está la ausencia legal, que se produce cuando según el artículo 183 del Código Civil, alguien desaparece de su domicilio o lugar de residencia:

1. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
2. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

Es más amplio dicho artículo, pero me resulta inquietante, pues aunque en estos casos la ausencia se produce por ministerio de la ley, la pregunta que se me plantea es ¿en qué puñetas está pensando el legislador cuando redacta este artículo?.

No hace falta ser un lumbreras para entender que la ausencia es en si un hecho, pero que el Código Civil distingue casos en los que el hecho ha de ser declarado por un juez, de casos en los que la importancia de los hechos hace que sea la ley la que directamente declare la situación de ausencia.

Pues no, o por lo menos, un poquito más de cabeza en el Sr legislador hubiera sido muy de agradecer.

• Porque aunque el Código establece quienes son los representantes del ausente (sea ausencia judicial o legalmente declarada) establece que el orden se aplica salvo que el juez diga otra cosa apreciando motivos graves (art 184) por lo que es absurdo colocar a una persona en un estatus jurídico de ausencia legal, pero sin representante.
• Porque son conceptos vagos esos de las últimas noticias y desaparición ¿Quién ha de tener las últimas noticias? ¿Qué noticias? ¿Un simple whatsaap diciendo “Ola k ase” impide que se declare la ausencia?, la conclusión es que solamente el juez puede declarar la ausencia, y que el artículo 183 es un mero complemento interpretativo del artículo 181.

Creerán que acabo de meter una parrafada gratuita, pero he tenido en mi despacho a un profesional del derecho que intentaba salir del problema de la unanimidad en la partición pretendiendo que el cónyuge de “uno que fue por tabaco” firmara la partición de una herencia basándose en esta argumentación (obviamente ese profesional era más que consciente de lo que dura un procedimiento judicial).

Si queréis saber más de la ausencia (aunque abordando el tema más desde la perspectiva psicológica y penal del tema) gracias a la profesora Doña Paz Lloria, he encontrado esta interesante sesión del Senado de 17 de Junio de 2013.

¿Cabe decir algo más de la ausencia?

Sinceramente creo que es una institución poco estudiada y con unas utilidades prácticas desde el punto de vista civil muy interesantes.

He dejado apuntado que la ausencia no sólo trata de asegurar los intereses de un individuo, sino del tráfico en general, y por ello no veo inconveniente alguno en que puedan los acreedores promover la ausencia de una persona (no olvidemos que la mora perjudica seriamente al deudor).

Pero ni yo, sería un Notario 3.0, ni este blog sería este blog, si no dejo apuntada una opción, que ahora podría ser considerada de ciencia ficción, pero que sinceramente me parece una solución jurídica a un problema real que son las responsabilidades en las que se incurren al amparo del aparente anonimato e impunidad que ofrecen Internet y las RRSS.

¿Podría la víctima de un troll en internet pedir judicialmente que se declare ausente al autor de un comentario, para poder pedir un defensor que busque la IP y el posible autor de comentarios que no siendo delito claramente afecten a su reputación?.

Sinceramente y con una orden dictada por la autoridad judicial (sea juez o secretario) no tendría el más mínimo problema cómo Notario para dejar constancia en un acta de una IP.

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Anunciado en prensa la aprobación por el Congreso de los Diputados, de la Ley de Jurisdicción voluntaria, en la que se permite el matrimonio ante Notario y también el divorcio ante notario (siempre que sea de mutuo acuerdo y no haya hijos menores) y tras las consabidas bromas sobre bodas con trajes de Elvis etc, diversos juristas tuiteros empezamos a discutir sobre: si sería o no recomendable que en el divorcio ante Notario se obligara la intervención de Abogado, si sería recomendable la intervención de un Abogado o dos, y sobre todo si sería recomendable que pudiera haber divorcio de mutuo acuerdo ante Notario, aún habiendo hijos menores, nuevamente con el debate de si sería recomendable o no pedir la presencia de Abogado.

Sobre el divorcio ante Notario y mi postura particular ya escribí en los comienzos de este blog, por lo que si quieren conocer mi postura en este #Retoblog basta con leer el post llamado “Divorcio ante notario ¿es bueno el proyecto de ley?“, obviamente sería un jugador de ventaja en el reto si dijera lo mismo, por lo que aclararé qué es verdaderamente un Notario, el coste del Notario, la obligatoriedad del sistema implantado por la ley, y finalmente haré un resumen de dicho post.

¿Estamos ante una privatización de la justicia o una justicia de dos velocidades?

Entiendo que no y por tres motivos:

1. Porque el Notario no es algo privado.
2. Porque la justicia aunque pública no es gratuita.
3. Porque no hablamos de una obligación sino de una opción.

¿Es el Notario algo privado?

Tanto la ley como el Reglamento Notarial dicen que el Notario es funcionario público y que es autoridad pública, lo cual es obvio, pues en otro caso ni autorizaría documentos públicos, ni el documento por el autorizado tendría la presunción de validez y veracidad que tiene. Su condición de funcionario viene dada por el hecho de aprobar unas oposiciones libres, y su condición de autoridad por el valor añadido que tiene el documento notarial frente a otros documentos públicos (por ejemplo una escritura Notarial es un título ejecutivo a efectos de la LEC, cosa que no sucede con otros documentos públicos).

Cierto es que también dicen que es un profesional del derecho, y que no se retribuye con fondos públicos, sino por los ciudadanos que reclaman sus servicios; es por ello que el Notario responde con su propio patrimonio de y de sus actuaciones y no las arcas públicas; es más, la organización de la Notaría la hace el Notario con sus propios medios y carece de cualquier tipo de ayuda del estado.

Sin embargo el Notario es profesional del derecho porque aborda cuestiones relacionadas con el derecho (la misma consideración la tiene un juez o un fiscal) hay funcionarios públicos que no son profesionales del derecho (un Militar, un Maestro, o un Médico que trabaje en Seguridad Social por ejemplo).

La particularidad del Notario, frente a otros funcionarios, y como hemos visto, es que no cobra del estado, sino del ciudadano, pero eso lleva aparejada varias consecuencias:

1. El ciudadano va al Médico o Juez que le toca, sin embargo puede elegir libremente el Notario que le atienda (por lo que el Médico o Juez no cobra más o menos en función de su capacidad de trabajo y calidad de su servicio, pero el Notario sí).
2. El Juez o el Médico tienen la responsabilidad propia de personas que tienen una honestidad muy superior a la media, pero de sus actos responde el estado, por lo que su honestidad y profesionalidad no se estimulan; el Notario si se equivoca responde con su propio patrimonio, por lo que si no es honesto por su propia naturaleza, lo será por la cuenta que le trae.
3. El Juez o Médico tienen los medios materiales que les dan, y con ellos hacen lo que pueden; el Notario tiene obligación de organizar su despacho con sus propios medios, por lo que de un lado la organización de las Notarías no cuesta un duro a las arcas púbicas, pero es que además como hay libertad de elección de Notario y este no cobra del estado, su mala organización afecta a sus ingresos.

¿La justicia es gratuita?

Va siendo hora de que entendamos que nada público es gratuito, pues se paga con los impuestos de todos los ciudadanos (al igual que las orondas panzas de muchos políticos).

Por no salirme del post, sólo dejo apuntado que aún hoy en día hay tasas judiciales (que, eso si, ya no se cobran a particulares), sin embargo lo curioso es que absolutamente nadie ha dado una explicación de en qué se han invertido dichas tasas, y desde luego no se han invertido en incrementar el número de juzgados, ni los medios materiales, ni los empleados de la administración de justicia.

No hablamos de una obligación sino de una facultad del ciudadano

La ley lo único que permite es casarse ante Notario, o divorciarse de mutuo acuerdo ante Notario (siempre que no haya hijos menores o dependientes) en ningún momento obliga a ello.

Sigue siendo posible casarse ante Juez, ante el Alcalde, o en forma religiosa; quien va a la Notaría es porque quiere, a nadie daña y a nadie ofende (por cierto y en relación a los famosos 95 €, sólo quiero dejar apuntadas dos cosas: la primera es que ese dinero llevará un 21% de recargo en concepto de IVA -por aquello que dijimos de las panzas de los políticos-; la segunda que o estamos locos o nos ha dado un perdigonazo alguien, pues se critica lo que cuesta la boda, pero todos pagan religiosamente a fotógrafos, florista, trajes etc, ¿de verdad es razonable que el Notario cobre menos que el que hace el ramo que lleva la novia -siendo que el matrimonio es para toda la vida y el ramo al día siguiente está marchito-?.

Ahora la ley amplia las posibilidades del ciudadano, para nada le obliga a casarse o divorciarse ante Notario, serán los ciudadanos los que libremente decidan si esta opción les compensa o no.

Los motivos pueden ser de lo más variados: así cabe hacer acta notarial de protesta por avería de un buque, y en dos años que trabajé en Cádiz no autoricé ninguna; pero también permite protestar letras de cambio, y sin embargo se opta por el sistema de compensación bancaria que es mucho más caro (obviamente aquí más que elección del ciudadano que descuenta la letra, hablamos de imposición por la Banca de un sistema que le da pingues beneficios y de los que nadie habla -pese a ser más barato el protesto notarial-).

¿Por qué acudir al Notario para casarte o divorciarte?

Como he dicho, si no quieres casarte o divorciarte ante Notario, no lo hagas, nadie te obliga; pero seamos sensatos, todos sabemos que el número de bodas y divorcios ante notario será altísimo ¿por qué?, pues lo he explicado claro al principio, pero ahora lo diré más claro: porque los Notarios funcionan, simplemente cumplimos los plazos, somos ágiles, resolvemos los problemas, y tenemos un coste razonable, siendo que no todas estas afirmaciones lamentablemente se dan en la administración de justicia (y no por culpa de las personas que la integran, sino de los medios materiales y humanos con los que cuentan).

Tengo que confesar que no he leído aún el texto definitivo aprobado por el congreso, aunque si el proyecto; sin embargo no me gusta lo leído hasta ahora. sea el divorcio con o sin hijos.

¿Por qué no me gusta la redacción de la ley en caso de divorcio sin hijos?

Porque no es necesaria la presencia de Abogado.

No se por qué algunos se empeñan en ver un conflicto entre Notarios y Abogados, pues ambos tienen un deber de asesoramiento. Sin embargo el Notario tiene que asesorar imparcialmente, y el Abogado se debe a su cliente.

Ser imparcial o parcial, no es nada bueno o malo, simplemente son dos perspectivas diferentes de un mismo problema, y si el problema del divorcio es un problema que afecta a lo más íntimo del ser humano, cuantas más perspectivas se aporten, mejor será la solución.

¿Sería más caro? indudablemente si, pero no creo que nadie quiera curar una enfermedad grave con aspirinas; lo importante es curar la enfermedad y no el coste de la cura (y no digo que el divorcio sea una enfermedad, pero duele en lo más profundo de los sentimientos de las personas que van a divorciarse).

¿Por qué no me gusta la redacción de la ley en caso de divorcio con hijos?

Porque aboca a un proceso judicial obligatorio, que debido a la falta de recursos materiales de la administración de justicia, no alivia el problema, sino que lo agrava.

No puede ser que para que se decreten medidas provisionales, haya que esperar meses; y aunque habiendo mutuo acuerdo los plazos se acortan mucho, es necesario esperar al informe del Ministerio Fiscal (que como digo en el post que cito al principio no puede estar en siete sitios al mismo tiempo), siendo que una contestación al uso suele ser que el Ministerio Fiscal se limita a esperar al resultado de la prueba (o sea que informa a la vista de lo que suceda en un juicio que puede que dure cinco o diez minutos ¿eso verdaderamente protege al menor?, por no decir ¿qué prueba se hace en un proceso en el que las partes van y simplemente ratifican lo acordado?).

Comprendo que hay un interés superior de los hijos, y que hay que proteger ante todo a los menores.

Sin embargo ¿dos padres harán de mutuo acuerdo algo perjudicial para sus hijos? ¿se protege a un menor cuando se dilata en el tiempo algo tan importante para su formación como es la solución de la crisis afectiva de sus padres?.

Pero ante todo ¿qué tiene que ver el divorcio con los hijos exactamente? ¿por qué no pueden los padres divorciarse y una de las consecuencias del divorcio que es las relaciones con los hijos aplazarse a lo que decida el Juez?.

Es obvia la relación que hay entre el divorcio de los padres y sus relaciones con los hijos menores; sin embargo me pregunto si el no permitir la disolución del vínculo matrimonial, porque es necesario proteger a los menores, es algo que a la postre será beneficioso o perjudicial para dichos menores ¿no crees que unos padres más calmados, porque han conseguido resolver el conflicto que les separaba, no tomarán mejores decisiones para los hijos?.

El divorcio no es un hecho, es un proceso. Salvo el famosillo de la televisón que tuvo un hijo con la hija de una folclórica, y se casó a los dos meses con otra de la que se separó al mes; nadie se levanta por la mañana y se divorcia, pues la crisis matrimonial tiene un tiempo de duración, y habiendo hijos, son los que ven en primera persona toda esa crisis ¿prolongarla contribuye a la formación y educación del menor?

¿Qué pediría yo para permitir el divorcio ante Notario con hijos?

Ante todo la presencia: no de uno, sino de dos abogados (y de distintos despachos profesionales) al objeto de que cada uno asesore parcialmente a cada cónyuge, y les ayude en la formación de su voluntad, no ya por proteger a los cónyuges, sino a los hijos.

Un acuerdo entre dos personas adultas, padres, asesorados por profesionales que velan por sus intereses y suscrito ante Notario ¿verdaderamente podemos afirmar que puede perjudicar al menor? ¿verdaderamente el Juez o el Fiscal se opondrán?.

Dado que hablamos de menores, si considero adecuado que ese acuerdo se remita al Juez y al Ministerio Fiscal, para que en el plazo de un mes (por decir un plazo amplio) puedan verlo y oponerse si lo consideran oportuno; sin embargo transcurrido ese mes yo sería partidario de dar plenos efectos jurídicos a dicho acuerdo, de no haberse impugnado, y aún así me pregunto si verdaderamente alguno se impugnaría.

Para facilitar el trabajo de Jueces y Ficales, no me limitaría a plasmar en escritura pública el simple acuerdo, sino también todos los elementos de juicio que hayan tenido las partes para llegar al acuerdo (tanto relación de bienes e ingresos de ambos cónyuges -para valorar la pensión acordada- como un informe de un Psicólogo o de un especialista en crisis matrimoniales -para contrastar el interés de los hijos-).

Se que lo que escribo puede incrementar los costes, pero insisto que se trata de resolver problemas, y de velar por el interés de los hijos; no de ahorrar dinero.

¿Y los dependientes?

Insisto en que no he leído el texto definitivo, por lo que este #retroblog son simples reflexiones.

En el caso de los dependientes, simplemente creo criticable el papanatismo legal, la dictadura de lo políticamente correcto, y si me apuráis la estupidez del legislador.

En derecho las cosas tienen su nombre, siendo que una cosa es la dependencia y otra la incapacidad.

Ante todo me gustaría saber si hablamos de dependencia en los términos de la ley de dependencia, o si hablamos de dependencia económica; sin embargo aún aceptando la primera acepción, la dependencia es una situación administrativa, mientras que la incapacitación es una situación que afecta a la capacidad de la persona y que es declarada judicialmente.

Me resulta chocante que probablemente debido a lo mal que suena la palabra incapacitación, no haya sido usada, cuando el que representa al incapacitado judicialmente tiene límites en su actuación, que no afectan a quienes cuidan de los dependientes, y estas limitaciones son en beneficio del incapaz.

Dado que la palabra incapacitación parece que no es del agrado del legislador, me pregunto ¿no hubiera sido el momento de rescatar la figura de los consejos de familia como alternativa a esas autorizaciones judiciales que afectan a los incapaces? ¿no hubiera sido el momento de desjudicializar el fenómeno de la incapacidad?, quizá ese sea un nuevo #retoblog.

Evidentemente lo escrito es una simple propuesta de un Notario de Pueblo, pero me gustaría saber vuestra opinión.

Enlace a otros post realizados en este #RETOBLOG

José Díaz Reixa, Abogado del ICATF; defiende la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en todo proceso en el que haya menores, advirtiendo de los problemas que se plantearían en caso de incumplimiento de los convenios reguladores, y defiende la necesaria intervención de Abogado, aunque habiendo mutuo acuerdo y en función del grado de acuerdo considera que puede ser suficiente la intervención de un sólo Abogado

José Carmelo Llopis Benlloch, Notario de Ayora; sostiene que si el matrimonio puede crearse ante Notario, ¿por qué no disolverse? aportando la idea de un posible divorcio, que permita la ruptura del vínculo matrimonial, pero en el que las consecuencias económicas y las relativas a hijos menores se aborden en un momento posterior; plantea si sería o no recomendable aceptar la posibilidad de un acta de notificación de divorcio de un cónyuge al otro; defiende la asistencia de Abogado; y considera que habiendo mutuo acuerdo entre padres y, dado que en todo caso ha de informar el Ministerio Fiscal, debería aceptarse el divorcio ante Notario habiendo menores.

Susana Gisbert Ginfo, Fiscal; acepta la posibilidad de divorcio ante Notario de mutuo acuerdo aún habiendo menores, pero sin prescindir de la intervención del Ministerio Fiscal, si bien cree que hay casos, como el supuesto en el que alguna de las partes se vea afectada por delitos de violencia de género en los que en todo caso sería necesaria la intervención judicial y no notarial.

Manuel García Trevijano, Abogado, advierte del problema que puede suponer la celebración de matrimonios de conveniencia y recuerda la necesidad de informe del Ministerio Fiscal; también advierte en el caso de divorcio de mutuo acuerdo, cómo el Juez tiene la posibilidad de no aprobar el convenio si lo considera gravemente perjudicial, siendo que tal facultad denegatoria no la tiene el Notario (lo que puede también ser una fuente de conflictos); igualmente se plantea problemas en la interpretación del Código Civil, cuando habla de asistencia letrada y de la necesidad de oír a los hijos mayores que vivan en el hogar familiar; también entiende factible el divorcio de mutuo acuerdo aunque haya menores, siempre que se exija el informe del Ministerio Fiscal, rechazando el divorcio contencioso ante Notario.

https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/legalcode

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Me he dado cuenta de la barbaridad de tiempo que lleva este blog activo, en él he hablado de muchas cosas, fundamentalmente de derecho, de mi oficio, e incluso he dedicado un par de entradas para hablar de mi y de mi familia, pero en este post, quiero rendir un homenaje al preparador del Notario.

Mucho se ha escrito del tema, pero en mi caso quiero hablar de mis preparadores, Joaquín Serrano Valverde y de Rafael Leña Fernández, a quienes (junto a mi padre) debo absolutamente todo lo que soy, y especialmente mi forma de ver este oficio.

Sin saberlo, yo soy Notario muchísimo antes de haber nacido. Todo empezó cuando mi padre, tras llevarse un par de batacazos importantes y dolorosos en las oposiciones a Notarías, tiró de su amigo Rafael Leña (curiosidades de la vida, nacido en Alcalá de Guadaíra) y lo convenció para irse a Bujalance, que es un pueblo de Córdoba, donde se habían enterado que un Notario joven llamado Emilio Gosalvez tenía mucha maña para hacer que los opositores aprobaran Notarías.

Allá que fueron los dos, se hospedaron en la pensión Galán, y coincidieron con otros jovenzuelos que habían oído el mismo rumor, entre ellos Joaquín Serrano Valverde.

Es en esa pensión, más que una amistad, se forjó un matrimonio, una ilusión por ser Notario y por compartir despacho, que años después dio una hija, que durante más de un cuarto de siglo fue una de las Notarías de mayor prestigio de Sevilla.

No es este el momento de hablar de su éxito profesional, es el momento de hablar de una amistad profunda y sincera entre tres jovenzuelos, que por circunstancias de la vida acabaron siendo Notarios.

Igual que esa Notaría fue el hijo económico del matrimonio del que hablo, supongo que yo soy el hijo biológico del mismo (aunque sinceramente y como hijo rebelde jamás llegaré a la altura de mis padres).

Joaquín Serrano Valverde (un hombre tranquilo)

Mi preparador.

Ocho años y medio de mi vida los pasé viéndolo dos veces por semana,  jamás le he visto preocupado por un problema; siempre he creído que es más un científico del derecho o un matemático que un Notario.

Joaquín es la tranquilidad en persona, no se altera por nada, el problema más complejo lo disuelve como un azucarillo en agua, y la sonrisa es todo lo franca y abierta que puede ser la sonrisa de alguien que es feliz.

Su capacidad de afrontar los problemas con serenidad me asombra.

Recuerdo estar dando temas, y ver a mi padre subir agobiado a su despacho con un asunto de tres pares de narices relativo a una hipoteca en garantía de obligaciones; Joaquín le escuchaba son esa sonrisa amable que le caracteriza (yo tenía mis temas frescos, pero ni me enteraba del problema -huelga decir que la solución se me antojaba imposible-).

Terminada la exposición del problema, sin perder la sonrisa y sin levantar la voz, contesta ¿Yo creo que con el artículo tal del Reglamento Hipotecario tampoco es tan complejo?, en ese momento servidor de Uds entendió el problema, y mi padre salió disparado porque acababa de encontrar la solución.

Tomándome temas se hacía el dormido, y se ponía a seguir con el dedo el Código Civil negando con la cabeza, para hacerme ver que no tenía que echar cuentas al tribunal. Lo cierto es que tuve un examen en el que el presidente se me durmió (cosas de examinarte a la hora de la siesta) y otro examen en el que el secretario tenía un libro abierto que seguía con el dedo mientras negaba con la cabeza (lo que tengo también claro es que estaba aprovechando para intentar resolver un problema suyo y no tenía muchas ganas de seguirme), por cierto en ambos exámenes saqué notas brillantes.

Ha preparado a muchos opositores, pero creo que fui el último, mis ocho años y medio de oposición, y el cariño profundo que me tiene, hicieron que padeciera infinitamente mis tres cates, hasta el punto de que cuando mi hermana quiso opositar a Registros de la Propiedad le suplicó a mi padre que no le hiciera pasar por ese calvario.

Joaquín es Notario, ahora Notario jubilado, pero por encima de todas las cosas y al igual que lo es mi padre, es persona. No dudo de su vocación, no puedo cuestionar su brillantez, sin embargo esa misma vocación, esa misma brillantez la hubiera tenido ejerciendo cualquier otro oficio, Joaquín ante todo es padre, sólo uno de sus once hijos optó por el mundo del derecho, y los nueve han sido brillantes, pero curioso es que tiene tres hijos médicos y uno sacerdote, porque ante todo, y como su padre son seres humanos.

Nadie que se cruce con él por la calle podría imaginarse que es un Notario, pues su sonrisa franca y abierta no cuaja mucho con la imagen de “tio vinagre” que generalmente tenemos los Notarios; no es una sonrisa contagiosa, sino una sonrisa que cala en lo más profundo del corazón de quien la ve; tardé mucho en entenderla, pero al final descubrí que es la sonrisa de alguien que simplemente es feliz, y que su felicidad no viene dada por cosas materiales, sino por una vida interior plena.

Rafael Leña Fernández (un hombre inquieto)

Mi maestro y mi cruz.

Cada vez que pienso en él recuerdo la canción “Eres mi vida y mi muerte, te lo juro compañero, no debería de quererte, no debería de quererte….y sin embargo TE QUIERO”.

Rafael es la pasión, es un torbellino jurídico de compromiso y amor por este oficio; es un corazón inmenso que no deja a nadie indiferente, y desde luego la persona que más claramente tiene asumida la frase “Quien bien te quiere, te hará llorar”.

Su cultura es amplia, su vocación clara, su compromiso firme, pero creo que hay una palabra cuyo significado no acaba de entender “tibieza”. Rafael ni entiende las medias tintas, ni deja indiferente a nadie, o lo adoras o lo odias, pero es capaz de sacar agua de las piedras (y la prueba más palpable de ello soy yo).

A diferencia de Joaquín no concibo a Rafael ejerciendo una profesión distinta de la de Notario, pero sinceramente entre lo que Rafael considera Notario y lo que muchos creen que es un Notario media un universo.

Recuerdo cuando aprobé que me dedicó un libro suyo y la dedicatoria refleja claramente qué piensa él “A Paquillo, con el deseo de que sea un Notario: no un burócrata, ni un señorito, ni un comerciante”.

Para Rafael el estudio es prioritario, el razonamiento fundamental, el compromiso firme. Dudo muchísimo que el su vida haya tenido reloj, o por lo menos que lo haya utilizado para controlar el número de horas que dedica a su oficio, las horas de despacho no son sino una prolongación de las horas de estudio en casa, y conferencias jurídicas que tiene que dar, o a las que quiere asistir.

Botón de muestra es que va ya para casi una década que se jubiló, pero sigue siendo alma mater de la Academia Sevillana del Notariado, donde echa más horas que un adolescente delante de una Play Station, y por supuesto sigue siendo fiel a su proverbial montonera de papeles con asuntos pendientes que estudiar (asuntos que copaban toda la mesa de firmas, un sofá, cinco montones en su mesa y en todas las sillas, salvo la suya y dos confidentes).

Jamás en mi vida llegaré al nivel de estos maestros, pero doy muchísimas gracias por haber aprendido de ellos y por haber tenido el privilegio de conocerlos, pues indiscutiblemente no sería lo que soy sin ellos, y este blog en cierta manera es fruto de la pasión por su oficio y por el mundo del derecho de estos monstruos, así que por favor, si alguna entrada os ha gustado, no creáis que es mía, sino fruto: de ese Joaquín sonriendo, fijándose en las cosas pequeñas, y llamándome a la serenidad y a la constancia; y de ese Rafael frotándose una y otra vez la cara desesperado y suspirando “Paquillo de mi vida ¿Cuándo voy a dar con la tecla del piano de tu cabeza?”, y como yo le respondía “Rafael, lo intento, pero poco más puedo hacer, yo no soy como vosotros”.

Deliberadamente no he querido hablar de otros Notarios que me ayudaron en las oposiciones, sin embargo: por lo mucho que lo quise, por su generosidad, y por su apoyo, quisiera simplemente dejar un pequeño homenaje a Pedro Romero Candau, a quien siempre admiraré, respetaré, y defenderé incondicionalmente (igual que de forma incondicional me ayudó a mi y a muchos más -fuéramos o no opositores a Notarías-); pero que dolorosamente para mi, y tantos y tantos que lo hemos querido, ya no está entre nosotros.

No obstante me gustaría levantarme por Pedro Romero Candau, para proclamar en alto y orgulloso: que lo aprecio, que siempre defenderé su memoria, y que cinco líneas mal escritas en el blog de un Notario de Pueblo, no son pago de lo muchísimo que le debo (sinceramente me duele en lo más profundo del alma hablar de él, incluso un año después de que nos dejara).

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Para los que desconozcan el tema de los vientres de alquiler (también llamada gestación subrogada o gestación por sustitución). Contratar un vientre de alquiler, es el acuerdo por el que: bien una pareja que no quiere o no puede tener hijos biológicos (que de todo hay) bien una persona que por los motivos que sean no quiere o no puede tener pareja; acuerda con una mujer que esta se haga cargo de gestar un hijo (bien sea usando material genético del solicitante bien de otra persona) pero que nada más tener el hijo renuncie a todo tipo de vínculo con dicho hijo, de modo que el nacido sea exclusivamente considerado hijo de quien o quienes encargan esa gestación subrogada.

No puedo negar que el tema me resulta apasionante, pues se plantean muchas cuestiones:

1. De un lado no todos los casos son iguales, y no todos me parece que tienen el mismo tratamiento moral, pues no es lo mismo contratar una gestación subrogada por verdadera imposibilidad de tener un hijo natural, que por capricho, ni ofrecerse como vientre de alquiler gratuitamente que por dinero.
2. De otro me produce tristeza y comprendo perfectamente el drama que tiene que tener el que queriendo ser padre o madre, no puede.
3. Sinceramente no puedo comprender a quien se ofrece por dinero a prestar su cuerpo y renuncia a un hijo que ha llevado en sus entrañas durante nueve meses, el único argumento que se me ocurre es el de la necesidad económica, y en ese caso lo que no entiendo cómo la sociedad puede permitir que un ser humano pueda llegar a ese extremo de necesidad; aunque no dudo que puede haber casos en los que por cariño familiar o por una profunda amistad, quizá una mujer pueda hacer un sacrificio de este calibre.
4. El aceptar un contrato cuyo objeto sea el cuerpo humano o un ser humano, me parece simplemente inmoral, y algo que debería de preocupar mucho a los juristas, pues la importancia de la economía en la sociedad actual, la preponderancia de criterios económicos sobre criterios morales o filosóficos en el mundo jurídico, es digna de reflexión (y para mi de rechazo).
5. La globalización ha reventado el mundo por los aires, dado que el que un estado impida estos actos (e incluso un grupo de estados como pudiera ser la Unión Europea) no impide que los ciudadanos puedan viajar a países más laxos en estos temas (normalmente países subdesarrollados -aunque el caso que nos ocupa no es precisamente el de un país subdesarrollado-), provocando que el que sean padres quienes no pueden serlo biológicamente, dependa de la capacidad económica.
6. Desde luego tengo clarísimo que la prioridad, en todo caso, ha de ser el hijo fruto de ese fenómeno, pues a él si que no se le pide permiso para celebrar el contrato; aunque en todo caso, el que vivamos en una sociedad abierta, y el hecho de que los niños sean esponjas, me tranquiliza mucho.

¿Qué dice la Ley española sobre la gestación subrogada?

El tema lo aborda la Ley de Técnicas de Reproducción asistida 14/2006 de 26 de Mayo, que por otra parte es de las normas más permisivas que existen en derecho comparado, sin embargo su artículo 10 es tajante al decir:

Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

 

¿Qué dice el derecho comparado sobre la gestación subrogada?

Por lo que he podido averigua, además un un importante número de estados que prohíben la gestación subrogada o gestación por sustitución:

1. 1.- Algunos estados aceptan la gestación por sustitución solidaria (no se puede compensar económicamente a la gestante): Reino Unido, Grecia, Chipre, Canadá.
2. 2-.- Otros aceptan la gestación por sustitución mercantil (en la que se puede remunerar a la gestante): USA, México, Tailandia, Rusia, Ucrania, Georgia, India y Kazajistán

¿Qué dice la Unión Europea sobre gestación subrogada?

El debate sobre el tema es muy fuerte en la sociedad, y por ello el 26 de junio de 2014 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos  relativos a dos casos similares de dos matrimonios franceses, apellidados Mennesson y Labassee reconoce que ante las delicadas cuestiones éticas que suscita este tema y la falta de consenso sobre el mismo en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución.

¿Se ha planteado en España algún caso de gestación subrogada?

Ante la prohibición existente en España, y que hemos explicado anteriormente, dos señores celebran en California (Estados Unidos, y donde si está permitida esta figura) un contrato de gestación subrogada, obteniendo de un tribunal de California, sentencia reconociendo que ambos señores son los padres, por lo que pretenden inscribir dicha sentencia en el Registro Civil Consular Español, dado que al ser hijo de padres españoles, dicho hijo es español.

El registro civil niega la inscripción y empieza la batalla judicial que comienza con una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (a mi juicio excesivamente técnica formalista y completamente desconocedora de los problemas morales planteados) y un interesantísimo auto del Tribunal Supremo, en el que se acaba denegando la inscripción.

Anticipo que el Auto del Tribunal Supremo, no niega en ningún momento el derecho de dichos señores a ser padres, sino simplemente reconoce el derecho del hijo a no verse privado de la filiación materna biológica, y da soluciones jurídicas a los padres para que puedan ejercer la paternidad, dado que les admite determinar cual de ellos dos es el padre biológico, y que el otro miembro de la pareja adopte al menor (dado que en España legalmente no hay diferencia de trato entre el hijo biológico y el adoptado).

Por su interés creo conveniente hacer un resumen de ambas resoluciones.

Siendo de destacar que el debate es tanto de índole moral como jurídica, pues en la demanda ni se aportó el contrato de gestación por sustitución. En todo caso no me parece aceptable que un debate como este comience con una resolución en el año 2009 y termine en el año 2015 (seis años después), pues sabido es que una justicia lenta, no es justicia.

Resolución de la DGRN de 18 de Febrero de 2009 sobre la gestación subrogada

Acepta la inscripción en el Registro Civil consular en base a los siguientes argumentos:

1. No permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos varones resulta discriminatorio.
2. Privar de su filiación a los menores vulnera el interés del menor, pues: a) perjudica su posición jurídica y les deja desprotegidos; b) los recurrentes, como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo; c) el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.
3. El reconocimiento de la filiación determinada en la certificación registral de California no contradice el orden público internacional español, pues este impide considerar válido y ejecutar en España un contrato de gestación por sustitución pero no el acceso al Registro Civil español de la filiación resultante de tal contrato, que es una consecuencia última y periférica del contrato.

El resto de la resolución es un análisis, técnicamente impecable, sobre temas de forma,  y del valor que tienen los documentos extranjeros en España.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2014 sobre gestación subrogada

Aborda la resolución ya citada anteriormente de 2009 y en ella el Tribunal Supremo hace un profundo análisis del tema, empezando por reconocer que el debate sobre si se trata de la validez de una decisión de una autoridad administrativa extranjera que inscribe la filiación, o sobre una sentencia dictada por un tribunal extranjero reconociendo la validez del contrato de gestación subrogada, no sólo no es una cuestión no planteada, sino que además obscurecería la solución del recurso (reconcilia mucho como jurista ver que todo un Tribunal Supremo prescinde de cuestiones formales y se centra en el debate de fondo -aunque es lamentable que tarde cinco años en llegar el problema al Tribunal Supremo-).

Destacan dos párrafos muy significativos con los que comienza la sentencia

La posibilidad de que ciudadanos y empresas elijan entre respuestas jurídicas diferentes cuando en una relación jurídica existen contactos con diversos ordenamientos es una realidad, y el Derecho internacional privado ha de buscar cada vez más normas de compatibilidad entre distintos ordenamientos jurídicos en vez de normas de supremacía que impongan un solo punto de vista.

Pero esta posibilidad de elección tiene unos límites que, en lo que aquí interesa, vienen constituidos por el respeto al orden público entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.

Tras poner de manifiesto como son diversos los principios constitucionales que están en juego en este debate, la sentencia es rotunda:

Empieza reconociendo que tienen razón los recurrentes al afirmar que las modernas regulaciones de las relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico,  pues además de la filiación derivada del hecho biológico de la procreación, en nuestro ordenamiento se admite sin ningún problema la adopción, o la fecundación usando técnicas de reprodución asistida, que incluso se permite post mortem (con limitaciones); ningún problema hay además en nuestro ordenamiento para que la filiación puede quedar legalmente determinada respecto de dos personas del mismo sexo.

Con ello se reconoce que en la determinación legal de la relación de filiación tienen incidencia no solo factores biológicos, sino también otros de naturaleza social y cultural.

Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.

He copiado el texto, lo he subrayado, y destacado en negritas, porque hay párrafos que obligan a quitarse el sombrero y reconocer humildemente que cuando alguien llega al Tribunal Supremo y otros a Notario de Pueblo, es por algo.

Instrucción de la DGRN 11 de Julio de 2014 sobre gestación subrogada

Lamentablemente no he podido encontrar un enlace al texto completo de la resolución, y sólo os puedo enlazar a un resumen.

Pese a la claridad de la sentencia antes citada, y la que luego indicaremos, parece que la eximia institución sigue por sus cauces formalistas, y distingue:

1. Que la filiación fruto de un vientre de alquiler sea reconocida en una sentencia dictada por un tribunal extranjero en un procedimiento contencioso: En tal caso considera inscribible la filiación con el mero requisito formal de haberse obtenido el exequatur (en definitiva basta que un tribunal español reconozca la validez de dicha sentencia extranjera.
2. Que la filiación fruto de un vientre de alquiler sea reconocida en una sentencia dictada por un tribunal extranjero en un procedimiento de jurisdicción voluntaria: En tal caso el encargado del Registro Civil calificará “La plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentemiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la envetual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores” (¿entonces no califica la legalidad del negocio? pregunto yo).

Auto del del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2015 en materia de gestación subrogada

Aborda la teórica indefensión alegada por los recurrentes, aunque lo cierto es que se dan por probados extremos que ellos podían justificar y voluntariamente no han aportado.

Plantean los promotores del incidente que se ha discriminado a los menores por razón del nacimiento pese embargo al mandato constitucional  en sentido contrario. Sin embargo entiende el Tribunal Supremo que principio constitucional no obliga a los poderes públicos de otorgar  reconocer como filiación ,a relaciones jurídicas que en ordenamientos extranjeros son reconocidas como tal filiación, pero que no tienen ese reconocimiento en el ordenamiento jurídico español.

También alegan los promotores que son discriminados por su orientación sexual; sin embargo decisión adoptada nada tiene que ver con el sexo u orientación sexual de los integrantes de la pareja, sino con las circunstancias de la gestación de los menores, con base en un contrato de gestación por sustitución (por otra parte no aportado al litigio).

En relación a la doctrina del TC sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, la decisión nada tiene que ver con el sexo u orientación sexual de los demandantes, sino con la forma en la que se ha producido la gestación, pues la misma sentencia se hubiera dictado si el contrato de gestación por sustitución se hubiera celebrado entre una mujer y una pareja heterosexual.

También alegan que se vulnera el derecho a la intimidad familiar y la ST del Tribunal Europeo de derechos Humanos de 1 de Abril de 2010.

Sin embargo el Tribunal Supremo indica que el derecho a crear una familia ni es ilimitado, ni incluye la facultad de establecer lazos de filiación por medios no reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico, siempre que esta falta de reconocimiento no sea contraria a las exigencias constitucionales ni, en general, al orden público internacional español, y respete las exigencias del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Trae a colación las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los casos Labassee y Mennesson, en las que se abordan dos supuestos similares ocurridos en Francia; y en las que dicho tribunal entiende que el rechazo de Francia a reconocer el vínculo de filiación entre los niños nacidos de una gestación por sustitución en el extranjero, y las parejas que han recurrido a este método procede de la voluntad de desanimar a sus nacionales a recurrir fuera de Francia a un método de procreación que prohíbe en su territorio con el objetivo, según su percepción del problema, de preservar a los niños y a la madre gestante.

Entra en las diferencias entre los casos planteados en Francia y el que analiza el Tribunal Supremo, pues la única coincidencia es la negativa a la inscripción en el Registro Civil:

.- En Francia se niega la posibilidad de fijar la filiación incluso respecto del padre biológico, ante lo fraudulento del contrato de gestación pos sustitución; En España sólo respecto de padre no biológico, siendo que además ni se impide la adopción ni el acogimiento del menor por el otro miembro de la pareja.

.- En Francia los hijos fruto de gestación por sustitución ni pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los que encargan la gestación por sustitución; en España fijada la filiación biológico y realizada la adopción por el otro (o por ambos de no serlo) no hay ningún problema en que el hijo fruto de una gestación por subrogación adquiera la nacionalidad y herede a sus progenitores.

En España, para proteger al menor, y dado que era probable que uno de los demandantes fuera padre biológico, se instó al Ministerio Fiscal para proteger a los menores e integrarlos en el núcleo familiar, dado que los menores no pueden cargar con las consecuencias de ser fruto de una gestación por sustitución.

Por ello queda abierta la puerta a fijar la filiación por parte del padre biológico y que el otro demandante pueda adoptar al menor (cosa que no se ha planteado en el proceso).

Un estudio más amplio del tema, lo encontraréis en el blog de la letrada Doña María Jesús Montero Gandía.

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

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Lanza la web de marketingnize el #Retoblog a varios juristas, para que analicemos el alcance la las relaciones profesionales entre juristas, y la medida en la que los códigos deontológicos limitan o restringen estas relaciones profesionales.

Mi opinión, queda bastante bien reflejada en el vídeo que pone fin al post en el que Sara Molina Perez Tomé nos anima a debatir el tema; sin embargo, me atrevo por enésima vez a hablar de cosas para los que no estoy preparado, y lanzar mi molesta opinión sobre el tema, sin más pretensiones que la de abrir un sano debate.

Todo arranca con el artículo 19 del Código Deontológico de la Abogacía en el que se dispone “El Abogado no podrá nunca, pagar, exigir ni aceptar, comisiones, ni ningún otro tipo de compensación a otro Abogado, ni a ninguna otra persona, por haberle enviado un cliente o recomendado a posibles clientes futuros“.

Me parece completamente irrespetuoso, que un Notario hable de cómo debe de ser otra profesión, por más hermana que la considere a la mía, por lo que me limitaré a hablar de deontología en general y en mi profesión en particular (supongo que tras haber hablado de bitcoin, o de los vientres de alquiler, ya no tengo miedo a nada).

¿Qué es la ontología y que es la deontología?

Si aún seguís leyendo tras estos dos “palabros” amén de que: o tenéis muy mal gusto, o me tenéis mucho cariño, intentaré explicarlo de la forma más amena posible; aunque os anticipo que son términos muy rimbombantes con los que se explican cosas muy sencillas, y por tanto creo que por enésima vez traeré a colación a mi suegra.

1. La ontología es la ciencia que se ocupa del ser, de la realidad, en definitiva de todo lo que existe. En este sentido mi suegra ontológicamente existe, y ontológicamente es un incordio insoportable.
2. La deontología es la ciencia que se ocupa de lo que debería de existir, y su contenido es ético, pues de lo que se preocupa es de cómo deberían de ser las cosas. En este sentido la pregunta sería ¿debe mi suegra existir deontológicamente? ¿cómo debería de ser mi suegra deontológicamente para no resultar tan “cansina”?.

¿Que es un Código Deontológico?

Pues una estupidez como la copa de un pino. Si la ontología estudia el ser, y la deontología el deber ser, un Código Deontológico, es y por tanto y por su propia naturaleza es un Código Ontológico.

Dicho de otra manera, el mejor Código Deontológico, es el que no existe, y no existe porque se está elaborando, cualquier otra solución es un sinsentido.

Pero es que ese Código Deontológico, ya lo inventaron los romanos con los “tria iuris praecepta” cuando proclamaron que lo importante es: Vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo suyo.

¿Y por qué se llama Código Deontológico y no Código Ético?

Ya he denunciado en este blog, la tendencia que tienen los juristas a llamar las cosas de forma inadecuada: por ejemplo cuando hablo del contrato de arras, del arrendamiento con opción a compra, o del contrato de escrow.

En este caso, creo que la soberbia prima sobre la estupidez; pues si hablamos de Código Ético, todo el mundo entendería de que hablamos, y no parece muy recomendable que los juristas reconozcamos que entre nosotros (quizá uno mismo el primero) hay ovejas negras, y no todo es tan bonito como parece.

En todo caso, cualquier Código Deontológico o Código Ético de una profesión tiene alguna que otra contradicción:

1. Como Código teóricamente es norma jurídica; más no proviene del poder legislativo, ni siquiera del poder ejecutivo ejerciendo su potestad de dictar reglamentos, por lo que no es norma jurídica (aunque he encontrado el fundamento jurídico de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1989 que parece sostener lo contrario).
2. No siendo norma, y siendo su contenido ético, tampoco contiene sanción alguna para las infracciones que se puedan cometer.
3. Si lo anterior fuera poco, no proviene de la voluntad de los miembros de una profesión, manifestada en un debate sereno, sino de las decisiones adoptadas por sus representantes (que en la mayoría de los casos, lo son por haber presentado una candidatura única).
4. Su aplicación siempre resulta imposible ante las auténticas leyes, y especialmente las normas que fomentan la competencia (las cuales por otra parte parece que sólo entienden por competencia la económica, y no la que redunda en un mejor servicio).
5. Su validez, desde que el artículo 26 de la Constitución Española prohíbe los tribunales de honor, es más que dudosa.

¿Rechazo la deontología o la ética en las profesiones jurídicas?

Evidentemente no, sin embargo lo que rechazo son los Códigos Deontológicos, más no que la ética deba de primar en el profesional del derecho.

Lo que si debe de haber es un debate constante sobre deontología; sin embargo jamás existe ese debate, salvo que el jurista vea menguado sus ingresos o incrementados los de la competencia (pues dado que hablamos de ética, no neguemos que la avaricia, y la envidia son, junto a la soberbia, los pecados capitales de todo jurista).

Siempre he dicho que el único eje del mundo del derecho es el ser humano (por eso me molesta hablar de derechos reales) y siendo eso así, el componente ético de cualquier jurista tiene que ser superior al componente ético de otras profesiones, pues al igual que los médicos y periodistas, no tratamos con cosas sino con personas, y por ello creo que el jurista ha de ser ante todo un humanista.

Podría hablar del mundo de Yupi, podría decir, tal y como hacía la Constitución Española de 1812 que todos los españoles somos buenos y honrados, y añadir que también los juristas son todos buenos y honrados; sin embargo, muchos acaban en el mundo del derecho simplemente porque no tenían una vocación definida, y hay una cantidad importante de juristas que ven su oficio como una simple fuente de ingresos, o como una profesión más.

No voy a defender al jurista por ser jurista, sino por ser buen jurista (sea Notario, Abogado, Juez, Fiscal); no voy a negar que en muchas ocasiones tenemos una mala legislación, que hace plantearse seriamente la vocación, y que hace falta tener una pasta especial para ver situaciones objetivamente injustas.

Sin embargo, siempre pienso en mi abuelo que era médico, y que él si que tenía una mala legislación; pues lo único que tiene cierto un médico, es que: por más que haga, al final absolutamente todos los pacientes (incluso él mismo) se le acabarán muriendo.

He dejado claro que los juristas y los médicos nos preocupamos por la deontología (tanto que hasta conocemos el significado de esta palabra), sin embargo cuando el médico ve al paciente sangrando sólo ve sangre, y cuando el jurista ve un problema entre dos personas sólo ve odio.

Conocemos la deontología, pero sobre todo vivimos en un mundo ontológico, esto es: en un mundo real, que para nada es bonito.

¿Qué regla ética debe de ser prioritaria entre juristas?

Para mi, el respeto al ser humano en primer lugar, y la colaboración entre juristas en segundo lugar.

Vivimos en una sociedad compleja, el ser humano es cada vez más complejo, y pocos son los problemas que plantean las relaciones humanas que puedan resolverse con la intervención de un sólo jurista.

¿Qué pensaríais de un cirujano que tratara de operar sin un anestesista?.

Antiguamente a los médicos éticamente se les prohibía incluso examinar seres humanos, si hubiéramos seguido con las normas éticas de la Edad Media, miles de personas morirían por falta de investigación (por no hablar de Ignaz Semmelweis, en su día tomado por loco, simplemente por decir que un médico antes de atender a una parturienta debía de lavarse las manos para evitar gérmenes).

Como Notario, me sorprende que sigamos Notarios y Registradores emperrados en luchas corporativas estúpidas, cuando sabemos que ni el Registro de la Propiedad, puede subsistir sin la escritura; y la escritura inscrita tiene mayor fuerza que la no inscrita.

Pero este debate me parece tan clásico y aburrido que ni me molesto en él.

¿Cómo es posible que un Juez o un Fiscal desconozcan el Reglamento Notarial y el valor de una escritura? ¿cómo es posible que los Notarios desconozcamos la Ley de Enjuiciamiento Civil? ¿Cómo es que en pleno S XXI Juzgados y Notarías no estén conectados informáticamente? ¿Como pueden pelearse Notarios y Abogados por la labor de asesoramiento de unos y otros -cuando asesoran de forma distinta-? ¿Cómo es que tampoco estén conectados los despachos de los Abogados informáticamente con las Notarías? (aunque sólo sea para poder remitir copias electrónicas de los poderes para pleitos, o poder hacer requerimientos los abogados a los Notarios? ¿cómo no va a haber relación Abogado Notario, si en la ley de jurisdicción voluntaria, para el divorcio ante Notario es necesaria la intervención de Abogado?.

No quiero hacer un elenco de mejoras posibles, pero lo cierto es que los juristas cada vez necesitan más colaboración y cooperación entre si; y sin embargo se tratan de potenciar reinos de taifas, y ningunear el trabajo ajeno.

El trabajo en común beneficia al ciudadano, sin embargo ningún jurista, que yo sepa, se alimenta del aire, por lo que no veo mal el reparto de ingresos; lo que si veo mal es que un jurista sojuzgue a otro.

Lo que si me parece inconcebible es que los órganos representativos de las distintas profesiones jurídicas hagan Códigos Deontológicos propios, pero sean tan incompetentes que no se preocupen de intentar elaborar un Código Deontológico general y aplicables a todos los juristas ¿tiene una ética distinta un Abogado que un Notario? ¿es distinta la ética de un Notario que la de un Juez? ¿es distinta la ética de un Juez que la de un Fiscal?.

En definitiva, la ética del jurista es el ciudadano, nunca su oficio; y cualquier otra idea me parece pura caspa, puro intento de mantener el status quo, pero sobre todo inmoral, pues si algo caracteriza a la moral, es que se preocupa más de proteger lo ajeno que lo propio.

¿Qué pienso además de los Códigos Deontológicos y del tema que provoca el debate?

Que la redacción es tan general que parece intentar cortar de forma radical todo tipo de colaboración e innovación en el sector legal, siendo que tanto una como otra me parecen indispensables.

A tal respecto lanzo una serie de preguntas:

¿Un jurista conoce todas las disciplinas y puede resolver por si todos los problemas jurídicos? humildemente tengo que confesar que son muchas y muy importantes mis lagunas, y que necesito y agradezco mucho cualquier colaboración de un compañero; así como que considero que no toda colaboración tiene por qué ser desinteresada.

¿Puede prohibirse la colaboración del jurista con otros profesionales que no sean del sector jurídico? o dicho de otra manera, si el jurista que incumple la norma no puede ser sancionado ¿por qué crear una norma, que no es norma, y que afecta a terceros que no ejercen la profesión?, dicho de otra manera si hago una web que puede atraer clientes a mi despacho ¿no tiene derecho el diseñador web a cobrar? ¿verdaderamente esto está prohibido?.

¿Se trata de prohibir lo que es una realidad evidente? no nos engañemos, las comisiones, han existido, existen y existirán; es más en cada oficio son más que conocidos los que las pagan ¿por qué no ir contra quien copa el mercado con comisiones en vez de poner pegas a quienes tratan de ejercer su oficio dignamente?

¿Por qué impedir colaboraciones que benefician al ciudadano y pueden suponer una fuente de ingresos? he dicho que la prioridad es el ciudadano, pero esa demonización del dinero no me parece correcta, pues ni los juristas viven del aire, ni el dinero es intrínsecamente malo

En definitiva, me acuerdo de una película que creo que se llamaba ¿Por qué hablan de amor, cuando hablan de sexo? y cuyo título cambiaría por ¿Si hablamos de ética, por qué al final todo se reconduce al dinero?.

 Otros post publicados en este #Retoblog

José Carmelo Llopis Benlloch, Notario de Ayora, analiza el tema desde el punto de vista de las normas deontológicas y de competencia de los Notarios

Salvador Díez, Administrador de Fincas en Valencia, pone de manifiesto como la unión hace la fuerza

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Cada vez son más las necesidades digitales del ciudadano, y los Notarios no somos ajenos a ello; raro es el mes que no aparece en mi despacho alguien que ha tenido una conversación por whatsaap, o que se ve afectado por algún comentario en Internet (normalmente en Facebook) que consciente de lo fácilmente que pueden borrarse los datos, trata de dejar constancia en acta de los mismos, y nos pide que dejemos constancia en acta notarial de capturas de pantalla web (o dicho de otra manera que hagamos lo que se llama “un pantallazo” e incorporemos su traslado a papel en un acta notarial, a la que además algunos -con más conocimiento de publicidad que de derecho- llaman actas web, o actas notariales de páginas web).

En ese momento sale el Notario 3.0 que llevo dentro, aunque me sorprende mucho tanto la inocencia digital del ciudadano como la de mis compañeros (por compañero entiendo todo jurista, sea o no Notario).

No voy a explicar cómo se hace una acta de una web o de contenidos digitales, pues lo hacen fenomenalmente tanto Abogado Amigo, como Jose Carmelo Llopis Benlloch, o como Javier González Granado.

Ahora toca explicar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2015.

Confieso que detesto el derecho penal (en el fondo no se si es más el asco que me produce el delito), por lo que haré una suscita narración de los hechos.

Se trata de una menor de edad, que acusa a su padrastro de abusos sexuales. Amén de una escatológica narración de los hechos, en gran parte el debate se centra en que la menor afirma unos hechos negados por el padrastro, y una de las pruebas aportadas son unas conversaciones que la menor tiene en la red social Tuenti con un amigo, y que son aportadas al juicio haciendo capturas de pantalla.

La defensa del condenado cuestiona la validez de la prueba consistente en unas simples capturas de pantalla, y aunque en el caso concreto la inconsistencia de la argumentación de la defensa resuelve el tema fácilmente (fundamentalmente porque ante la negativa de los hechos , aprovecha el Tribunal Supremo, para fijar unos criterios interesantísimos sobre prueba digital, que no deben pasar desapercibidos.

Es muy significativa la siguiente frase:

La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida. Será indispensable en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En el caso concreto analizado la identidad de quienes mantienen la conversación por tuenti, se considera dicha identidad justificada  porque:

1. Los indicados pantallazos los tomó la Guardia Civil, tras introducir la denunciante el nombre de usuario y contraseña.
2. La identidad del otro interlocutor, se acreditó porque compareció como testigo en juicio.

No puede negarse que también son otros los elementos de prueba valorados; sin embargo este post está destinado a analizar el que comentamos

No es que prometa, es que está programado ya en este blog para el próximo 21 de Septiembre de 2015 un post específico en el que se abordan los conceptos que ahora esboza esta sentencia; pues la seguridad informática, además de la autenticidad y la integridad de la prueba digital, también requiere apreciar confidencialidad, disponibilidad, y trazabilidad (especialmente esta última si hablamos de prueba) conceptos estos que explicaré en dicho post.

Lo cierto es que esta sentencia además de empezar a manejar algunos conceptos importantes, permite sacar varias conclusiones positivas.

1. Que el aparente anonimato de Internet, no es tal, y que anonimato no es igual a impunidad (pues toda actuación digital deja un rastro).
2. Que es cuestionable en juicio tanto la autoría de un archivo o comunicación digital; como el contenido de dicho archivo o comunicación digital, por lo que estamos ante un simple hecho probatorio sujeto a las reglas generales sobre prueba.
3. Que el mero pantallazo de un archivo digital no es en si prueba, y que además es una prueba muy endeble.

¿Es criticable la sentencia?

Sinceramente creo que si, pues la argumentación jurídica es bastante insuficiente dado que en síntesis, considera que en caso de ponerse en duda una conversación o un contenido digital, o cuando se aportan a la causa archivos impresos, la carga de la prueba parece corresponder a quien pretende aprovechar su valor probatorio, y no a quien lo niega.

Se ha perdido una fantástica oportunidad para diferenciar lo que es un archivo digital de lo que es una copia del mismo

Supongo que la falta de medios materiales de la administración de justicia provoca esta sentencia, pues mucho me temo que la posibilidad de reproducir un archivo digital en una sala de un juzgado hoy en día es ciencia ficción.

De hecho como experiencia profesional he vivido un juicio al que como prueba se aportaba un CD (que por otra parte digo yo que tecnológicamente es algo tan trasnochado, que mi ordenador carece de reproductor de CD) y como medida de seguridad (y un par de narices -por no decir otra cosa-), para garantizar la seguridad, algún animal de bellota había tenido la feliz idea de meterlo dentro de un sobre y graparlo (no el sobre, sino el CD al sobre).

El archivo digital es digital, y cualquier traslado a papel del mismo no puede nunca ser considerado copia.

Hay que pegar un leve tirón de orejas a sus señorías, aunque más bien es una llamada a la responsabilidad; pues creo que las mismas dudas que tiene ante un documento en papel ha de tenerlas respecto de un archivo digital; sin que la falta de formación tecnológica sea un argumento, pues tampoco son especialistas en imprenta y no me cabe duda de que la prueba analógica plantea muchas menos reticencias en un juzgado que la prueba digital.

Por cierto, y aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, no estaría de más que se pegue un repaso en más de un juzgado al Reglamento Notarial, pues algunos oficios judiciales, de un lado, y la llamada a juicio a un Notario, en calidad de testigo de la escritura de la que ha dado fe, no dejan de ser sorprendentes.

La normativa está ahí, y citar normas legales es algo muy recomendable para el Tribunal Supremo

Cualquier sentencia que se precie, al igual que cualquier dictamen, ha de descansar por orden en tres bases:

1. Ley
2. Jurisprudencia
3. Doctrina

La sentencia que nos ocupa hace un preocupante alarde de desconocimiento de normas jurídicas en vigor, y especialmente:

• El artículo 3 de la Ley de Firma electrónica 59/2003 de 19 Diciembre que regula el valor probatorio de la firma electrónica; especialmente cuando obliga a que el documento electrónico (no su traslado a papel) sea aceptado como prueba en juicio, e invierte la carga de la prueba en caso de impugnación de la firma electrónica.
• El artículo 3 de Reglamento UE 910/2014 cuando habla de los distintos tipos de firma electrónica, planteando la duda de si hay una única firma electrónica, con tres grados según su fiabilidad, o hay tres tipos de firma electrónica; así como la borrosa diferencia entre firma electrónica simple y firma electrónica avanzada.
• El artículo 25 del mismo Reglamento Ue 910/2014 cuando regula el valor probatorio de la firma electrónica, y nuevamente obliga a aceptarla como prueba en juicio

En definitiva con una mejor argumentación legal y menos doctrina, se hubieran llegado a las mismas conclusiones, pero de forma más acertada; e incluso algunos hubiéramos confiado en que los tribunales de justicia aplican la ley; y ya de matrícula de honor es que hubiera aprovechado el Tribunal Supremo para aclarar si es o no firma electrónica avanzada el tener un nick y una contraseña, o que se hubiera aventurado a pegarle un rapapolvo al legislador por llamar firma electrónica a lo que verdaderamente es identificación electrónica (temas estos que abordaré en otros post).

¿Qué debemos hacer los Notarios ante los archivos digitales?

Espero que muchos de mis compañeros no caigan en los mismos errores de esta sentencia; confío en que manejen adecuadamente los conceptos de seguridad de la información y de la seguridad informática, que sepan qué es una firma electrónica, y que hagan algo más que levantar actas cutres en las que se limitan a hacer impresiones de capturas de pantalla (el trabajo de los dos compañeros citados al principio de este post, me hace confiar en ello).

Pero también lanzo un reto a la sociedad, y me planteo seriamente el tema de los costes de la intervención Notarial.

Un acta tiene un coste mínimo de 30 euros, y con copias unos 60 o 100 euros (el sobre coste viene determinado por el número de folios que lleve) cada diligencia cuesta 6 euros.

Sin embargo, no soy tan iluso como para afirmar que cualquier notario sabe hacer un ping, o encontrar el código fuente (por no decir que mucho me temo que más de uno no sabe ni que es una URL), de hecho nada de ello es pedido en el temario de las oposiciones a Notarías.

¿Puede el Notario cobrar extra arancelariamente este trabajo? ¿cuanto cobraría un técnico que lo haga? lo que si está claro es que en el caso de la sentencia que nos ocupa, y de no haber tenido lugar la prueba el la forma que fue practicada, la sentencia podría haber sido otra ¿crees que poder defender tus derechos vale 100€?.

No hagas un acta notarial de un contenido web sin un buen asesoramiento profesional

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

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Comparto con vosotros la aventura notarial Americana de Luis Garcés Troncallo

La prestigiosa Escuela de Negocios de la Universidad Standford fue fundada en 1925. Para Luis Garcés Troncallo, graduado cum laude por la facultad de económicas de la  universidad complutense de Madrid, fue un honor entrar a formar parte de su selecto alumnado en un curso intensivo de postgrado.

Luis era un entusiasta del sistema económico anglosajón, rápido y eficaz  como requería el tráfico mercantil  en esta época de economía global y muy lejos de la burocracia del sistema continental europeo, en especial del español, con sus notarios y registradores, loritos perogrullos que se tiraban varios años estudiando desfasados artículos de obsoletas leyes del siglo XIX.

Ahora estaba en la cima del mundo económico. Se sintió pletórico.

En  un luminoso día de mayo, esperando en la cola de un puesto callejero para comprar el mejor perrito caliente de California, conoció  a Estela María, puertorriqueña de inmensos ojos oscuros, inmensos pechos y graníticos gluteos.

Congeniaron enseguida, él debido a las inmensidades desbordantes de Estela María y ella por la fortuna que poseía Luis, heredada de su padre, feroz activista en los años 70 en la lucha contra el franquismo- pertenecióa bandera roja- y comisionista después. (Hizo su patrimonio en diversas cenas con grandes empresarios del sector de obras públicas. Falleció de un infarto cuando le comunicaron que debía ingresar en prisión, debido a su actuación política de conseguidor de adjudicaciones varias).

Como el amor es impredecible, al mes de conocerse decidieron irse a vivir juntos. Estela María convencióa Luis  para que comprase unauna mansión de estilo colonial en la elitista ciudad  de Atherton, muy cerca del Menlo Park y de la universidad.

Hablaron con el propietario, un conocido de Estela María, y enseguida llegaron a un acuerdo en el precio: 13.100.000 $.

El propio Luis redactó el contrato de venta con sus conocimientos de derecho. Satisfecho de que no tuviese que mediar tercera persona para plasmar el contrato, él mismo junto con Estela María y el vendedor acudieron al notario público Mr. John Carter,  que tenía su colmado en el  Ravenswood Shopping Center, junto a la autopista 101, en Palo Alto. Fueron atendidos por una amable señorita (falda corta y tacones azotéicos) que los pasó a una salita en la que les rogó que esperasen al señor Carter; éste llegó al cabo de un rato vestido de Elvis Presley, se disculpó de su  tardanza, debida según aseguró, a los preparativos de una boda que tenía que celebrar inmediatamente y se fue a la antesala del lugar de la ceremonia, rogándoles que firmasen ante Molly (la de la falda corta). Así lo hicieron, entregando en ese momento un cheque bancario al dueño de la mansión por el precio total de la venta.

Molly llenó el documento de sellos multicolores y se lo pasó a firmar a Mr. Carter a la sazón realizando gorgoritos para aclarar su voz y poder cantar el rock de la cárcel en la ceremonia.

Las nubes grises amenazaban lluvia cuando los dos enamorados se dirigieron a tomar posesión como dueños de su espléndida mansión colonial.

Nada más pasar el atrio de imitación neoclásica con enormes columnas de mármol traído de la lejana Italia, Luis cegado por la pasión, intentótomar en su brazos a Estela María, consiguiéndolo en semi fallo debido a las potencias de la puertorriqueña. Fuera como  fuese llegaron al fin a uno de los amplios dormitorios de la planta alta, donde se entregaron al desenfreno propio de dos jóvenes plenos de entusiasmo y ardor.

Pasadas unas semanas de pasión irrefrenable y de felicidad infinita, estaban a punto de alcanzar la pequeña muerte en una postura ciertamente difícil de definir, cuando les sobresaltó un enorme estruendo seguido de frenéticos pasos, gritos y carreras. Lo primero que llegaron a distinguir en la penumbra del dormitorio, de falso estilo rococó, fueron varias sombras negras que les gritaban: ¡Policía!¡Al suelo! ¡No se muevan! ¡de rodillas!¡manos en la cabeza!

Muertos ya no de la “pequeña muerte” sino de pánico, Luis y Estela lograron a duras penas desentrelazar sus cuerpos pegajosos de sudor y ponerse de rodillas.

-¡Acompáñennos inmediatamente! ¡Están detenidos por ocupar ilegalmente esta casa! -gritó uno de  los SWAT.

Luis, logró tranquilizarse un poco y pidió al energúmeno que le estaba apuntando con un fusil G3SAS que mirase el colorido contrato de compraventa. El Swat  lo miró rápidamente y se lo pasó a un trajeado y pelirrojo señor que, después de examinarlo soltó:

-Esta no es la firma de Mr. Justin Merton, dueño y propietario de esta casa, actualmente de viaje al rededor del mundo.

-Pero, pero… si está autenticado por notario público, balbuceó Luis.

• – Mr como se llame, en nuestro sistema inmobiliario hay que asegurarse de quién le vende, porque nuestros notarios se limitan a legitimar la firma, llenar de sellos el documento y ¡nada más!

Unos meses después cuando Luis Garcés Troncallo estaba siendo sodomizado violentamente  por Marlon, un musculado afroamericano compañero de celda, pensóque en la escuela de negocios de la Universidad Standford  (que fue fundada en 1925) podían haberle explicado con más detalle el sistema inmobiliario anglosajón tan opuesto  al sistema  continental europeo que llevaba funcionando con escasos sobresaltos desde hacía más de dos mil años.

NOTA DE FRANCISCO ROSALES DE SALAMANCA.- El presente post es de un compañero @DaniCendojez, fantástico escritor y gran Notario, que quiere mantener su anonimato, pero al que animo encarecidamente para que se anime a participar del mundo bloguero y comparta con todos su indiscutible talento; si quieren conocer mejor la normativa notarial de USA les recomiendo la lectura del blog de mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch.

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

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Me gusta programar las entradas de este blog, de hecho postpongo para el jueves que viene la que estaba preparada para hoy, dado que hoy es el día que abro una nueva Notaría en Alcalá de Guadaíra y me gustaría compartir la experiencia con vosotros.

El post está provocado por un amigo tuitero @MagisterMáximus, quien me retó a que hiciera un post contando anécdotas del despacho que ahora dejo, cuando vio las fotos del anterior y del nuevo despacho que subí a las redes sociales, fotos que hice casi terminada la mudanza, y con bastantes cajas de por medio.

Y por su culpa heme aquí.

Tengo que empezar explicando cómo fue mi llegada a Alcalá de Guadaíra, y cómo por motivos que no son al caso, en quince días tuve que buscar local, empleado y muebles, pues habiendo cerrado un acuerdo con mis compañeros de plaza, al final todo se fue al traste.

Tuve la suerte de conseguirlo todo (especialmente el encontrar a Pedro que hoy en día es el oficial con el que quiero jubilarme, y mi mano derecha) encontrar un local y abrirlo en quince días no creaís que es fácil.

Encontré un primer piso, que estaba en la calle principal de la Alcalá de Guadaíra, y en el que anteriormente había estado un Notario, y una gestoría; además su dueño (Juan) no sólo es todo amabilidad, sino que pertenece a esa categoría hoy muy olvidada de personas que se definen con una palabra que no está de moda (pues es un caballero); por eso, y no sé por qué, no dudó cuando le dije con más vergüenza que miedo “necesito alguien que invierta en mi”  (Algún dia habré de hacer un estudio de la  rentabilidad económica de dicha “inversión” pero hoy por hoy puedo asegurar que la rentabilidad desde el punto de vista humano ha sido muy alta).

El problema es que el piso era bastante antiguo (las conexiones de electricidad y agua dan para alguna anécdota) era un primero sin ascensor, y sinceramente era el local peor acondicionado en el que he ejercido en los diecisiete años que llevo de Notario, pero para empezar desde cero y sin un duro me servía.

Han sido tres años y medio trabajando día a dia en ese despacho que ahora dejo, en él y poco a poco he ido conociendo gente, ganando amigos, y en definitiva montando mi negocio; sin embargo me encuentro en una situación en la que creo que debo de apostar por un local cuya imagen represente el servicio que debo de dar (aunque siempre he dicho que es mucho más importante el servicio que la imagen).

De nada sirve tener un local con mucho lujo, si el Notario se esconde tras su oficial, o si las escrituras tardan mucho en hacerse, o si las copias no salen en plazo.

Pensando cómo escribir este post, me encuentro en una situación rara: de un lado tengo nostalgia por ese local que me ha permitido ser Notario en Alcalá de Guadaíra, también vienen a mi mente el recuerdo de las anécdotas vividas en él; sin embargo de otro lado,tengo ilusión por un nuevo proyecto, y siento miedo ante la nueva aventura.

¿Cómo definiría lo que siento? afortunadamente las redes sociales son una fuente infinita de inspiración y la respuesta me la dio en fácebook el abogado Juan Luis Ortíz Gajino, cuando me escribió “scripta manent, verba volant”.

¡Vaya latinajo que se han montado el Sr Letrado y el Sr Notario!…pensaréis. Tranquilos, su traducción es sencilla “las palabras se las lleva el viento” evidentemente es un poco distinta, pero sustancialmente es la misma (si queréis conocer el significado basta con mirar en la wikipedia -aunque os prometo un post explicándola, pues como Notario sólo puedo afirmar que esa frase, jurídicamente hablando, es una estupidez-).

Como no cambio de localidad, los mismos que venían al anterior despacho seguramente vendrán al nuevo, que está sólo a cien metros del antiguo; sin embargo cambios como éste hacen que mires atrás y recuerdes todo lo vivido en el anterior local. Es en ese momento cuando parece que las palabras que se dijeron en el anterior local, se hubieran impregnado en sus paredes (como si fuera una película de fantasmas y no una Notaría) y cuando sientes que al cambiar de local, estuvieras borrando las palabras (por más que obviamente no se graban en las paredes, sino en el corazón de quien las dice y de quien las oye).

Evidentemente las personas son lo importante, los bienes son meros medios materiales; sin embargo no puedo evitar echar la vista atrás con nostalgia, y recordar muchos momentos vividos en el anterior local, son momentos vividos con personas, pero también vividos en ese sitio, que de una u otra manera ha adquirido personalidad propia.

Esas palabras volaron (como decía el emperador de Roma) pero dejaron grabada huella en mi corazón, al igual que otras palabras y otras historias que se dijeron en otros destinos, palabras que  llevo en el corazón y forman parte de mi como persona y ¿ por qué no?,  como Notario.

Es por eso que con estas líneas quiero dedicar un agradecimiento a un simple local, pintado a doble color morado (de tonalidades indescriptibles) con unas ventanas que no me atrevía a abrir (por si no volvían a cerrar) con unos enchufes en los que había que probar primero si llegaba la corriente, y con unos medios materiales que fueron suplidos con creces por mis empleados y por más de un ciudadano de Alcalá de Guadaíra que apostó por un Notario que llegó nuevo a la plaza y que decidió que las cosas se tenían que hacer de una forma diferente a como se habían venido haciendo siempre por la Notaría de toda la vida (que por otra parte sigue firmando muchas más escrituras que yo -lo cual no me importa lo más mínimo-).

Son tres años y medio en esta plaza, pero sobre todo son tres años y medio en los que habiendo empezado desde cero, cada día me siento más Notario.

No puedo contaros todo lo vivido (aunque alguna anécdota ha provocado entradas en este blog) por eso sólo puedo ahora dar las gracias y compartir con vosotros este momento

Por si dudáis de cómo me siento en Alcalá de Guadaíra, compartiré con vosotros la anécdota que tuve con el Sr Alcalde un día que apareció por mi despacho para firmar un asunto, y que me preguntó ¿qué piensas de mi pueblo? a lo que tuve que contestarle “mira, yo también vivo aquí, por lo que es nuestro pueblo; pero tonterías aparte, todo me parece genial, salvo porque yo, que tu, cogería una retroexcavadora y me traería la bahía de Cádiz, si lo que quieres es que Alcalá de Guadaíra sea el lugar más maravilloso del mundo” desde entonces cada vez que nos vemos (pocas son obviamente) le pregunto como van las obras, y me sonríe.

Esa sonrisa de un Alcalde ante una broma tonta (más fruto de nervios que otra cosa) es con lo que me quedo, pues al menos durante un segundo en ese despacho color berenjena se vivió un momento de felicidad, y creedme que en la época que vivimos más han sido los momentos duros que los alegres.

De todo ello fue testigo ese primer piso algo desvencijado, al que ahora quiero hacer un homenaje. Dicen que la felicidad no es llegar a la meta (porque si llegas es que te pusiste una meta muy baja) sino el estado en el que uno se encuentra momentos antes de la meta, y cuando sabe que va a llegar a ella; hoy comienza un nuevo tramo en mi reto de jubilarme como Notario de Alcalá de Guadaíra, y visto el resultado de la etapa anterior, simplemente me siento feliz, porque veo la meta a mi alcance, y quería compartirlo con vosotros.

Perdonadme, si este post es demasiado personal, pero voy a despedirme con dos anécdotas.

La primera es que cuando acabo en un destino, me gusta quedarme a solas en el anterior local, y en función de cómo haya sido, voy: o habitación a habitación besando todas y cada una de las paredes, o salgo, me quito los zapatos y los sacudo, para que no quede ni el polvo de ellos; el viernes pasado a solas fui una a una besando esas paredes moradas de color tan indefinido, que han sido testigo de muchas historias.

La segunda, es una botella de coñac vacía que ví el viernes, cuando estaba todo acabado, y que los empleados de la mudanza habían dejado en el local, pero como diría mi amiga María Jesús Montero Gandía…esa es otra historia.

En todo caso aquí está mi viejo despacho, y de esas paredes que oyeron tantas historias

Aquí las fotos que subí a las Redes Sociales, del nuevo despacho donde empezarán hoy nuevas historias

PD.- Quiero dar especialmente las gracias a la letrado de Úbeda Doña María Ángeles Blanco Rodríguez, sin cuyos ánimos ayuda este post hubiera sido imposible

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Esa entrada viene a colación de una sentencia muy concreta del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015, en la que una hija con una demanda de filiación materna (pero sin impugnar la contradictoria), pone de manifiesto hasta donde puede llegar el ser humano en su avaricia, y como en algunas ocasiones, por dinero se puede jugar con sentimientos que considero casi sagrados.

Quiero dejar claro, que considero que nos encontramos ante un hecho aislado y concreto, y que el fenómeno de los niños robados que lamentablemente ha sucedido en España, merece la máxima de las condenas y un apoyo incondicional, abordando esta sentencia un caso puntual que para nada puede legitimar a quienes realizaron actos tan execrables, ni reducir en un ápice la compasión y ayuda que necesitan quienes padecieron esos hechos (es más la sentencia ni aclara que estemos ante uno de los casos que han sido denunciados en la prensa).

¿Cúales son los hechos?

Una persona se entera que sus padres biológicos no son quienes como tales figuran en el Registro Civil.

Consciente de ello llega a contactar con sus padres biológicos, e incluso conoce que tiene tres hermanos más, sin embargo no mantiene relación con ellos, y sigue comportándose como hija única de quienes hasta entonces consideraba sus padres.

De hecho esa persona espera al fallecimiento de sus padres registrales, y formaliza la partición de la herencia de los mismos (que la habían instituido heredera única).

Es cuando fallece la madre biológica cuando interpone demanda de reclamación de filiación materna no matrimonial con impugnación de la filiación contradictoria, impugnando testamento, división y partición de herencia, al haber sido preterida en dicha herencia.

El que la demandante tarde años en reclamar la filiación, e incluso espere a la muerte de la madre biológica, no me parece digno de reproche moral; pues tiene que ser compleja la situación moral de quién creyendo que tiene una madre, descubre que esta es otra persona, y me parece muy razonable la actitud de considerar a ambas como madres.

Es el hecho de reclamar la herencia de la madre real tras aceptar la herencia de la madre putativa lo verdaderamente significativo del caso, pues no entran aquí intereses morales, ni sentimientos humanos, sino el simple interés económico.

Sentencia en primera instancia

Se considera probado que la demandante era hija biológica de una señora y no de quienes como padres biológicos aparecían en el Registro Civil.

¿Es la demandante hija adoptiva de los padres según registro civil?

Las hermanas biológicas, alegaron que la filiación de la demandante con quienes creía sus padres era adoptiva, y que consiguientemente no procedía la demanda de la maternidad.

Rechaza tal pretensión el Tribunal Supremo, pues el juzgado de primera instancia deja bien claro que para que exista adopción, y esta sea irrevocable, es necesario que se haga en legal forma, concluyendo que la circunstancia de que la filiación inscrita como por naturaleza no sea cierta, que es el supuesto que contempla, no convierte a la filiación en adoptiva.

¿Prescribe la acción para reclamar la filiación?

Nuestro ordenamiento considera imprescriptible la acción para reclamar la determinación de la filiación biológica, porque esta es una manifestación del principio de protección de la persona, que es preferente en nuestro ordenamiento por declaración expresa del art. 10 CE y como resulta del art. 39.2 CE

El retraso en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación desde que la actora conoce su origen biológico, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad de las acciones de filiación durante la vida del hijo, no constituye, en principio, abuso del derecho tal y como reconoce la sentencia de 11 de Abril de 2012 que ahora sistematiza el Tribunal Supremo fijando tres reglas:

• Esta sentencia no niega la imprescriptibilidad de las acciones de reclamación de filiación.
• Esta sentencia no entiende que “per se” el retraso en el ejercicio de la misma sea abusivo o desleal.
• Esta sentencia tampoco califica como abusivo que sean intereses económicos los que animen e induzcan a la parte a su toma de postura.

Lo que si deja claro la sentencia que es ese retraso en el ejercicio de la acción, “en unión de otros factores”, puede provocar que se considere abusivo por ser desleal;  por tanto, son las concretas circunstancias que rodean el ejercicio de la acción las que pueden provocar que la demanda sea considerada abusiva, y contraria a la buena fe.

En el caso concreto la demandante con el fugaz y esporádico encuentro del año 1993, espera a que fallezcan sus padres registrales, acepta la herencia de éstos como “hija” de ellos, siendo la única heredera, y cuando fallece su madre biológica ejercita la acción de reclamación de filiación acumulando a ella la de participación en la herencia de la finada, lo que daría lugar a un resultado contrario a la norma defraudada, a saber, heredar a dos madres por naturaleza.

Considera que esta actitud de la demandante es una conducta desleal contraria a la doctrina de los actos propios, máxime cuando ni siquiera demanda la paternidad biológica, y que los intereses económicos que mueven a la demandante son indignos de ser amparados por un tribunal.

¿Qué opinión me merece la sentencia?

Ya he abordado en este blog un caso similar, que es el de la reclamación de la paternidad por un padre, y al igual que en la sentencia de 3 de Diciembre de 2014 que motiva dicho post, nuevamente es valiente el Tribunal Supremo a la hora de aplicar conceptos jurídicos muy complejos como son los de la buena fe y el abuso de derecho.

En el caso que motivaba el post anterior nada se había planteado el tribunal de instancia y la audiencia sobre estos extremos, por lo que poco más podía hacer el Tribunal Supremo que dejar abierta la puerta a nuevas demandas.

Pero en el caso que nos ocupa, resulta que tanto en Primera Instancia como en Audiencia, si hubo pronunciamientos sobre estos extremos, y el motivo que provoca que se acepte el recurso es la forma de plantearlo.

Dado que el recurso sólo versa sobre la acción de reclamación de la filiación y no sobre la reclamación de la herencia, debe prosperar; sin perjuicio, de que los retrasos y combinaciones temporales puedan valorarse con arreglo a derecho en futuros litigios con pretensiones de otra naturaleza, si llegasen a plantearse (eso si, sentando la sentencia bases para que esos futuros litigios no amparen la reclamación de la herencia).

Reconozco que mis limitaciones en derecho procesal, me han provocado que en un principio fuera muy crítico con esta sentencia, pero gracias a la ayuda de compañeros como Doña María Jesús Montero Gandía o Doña Susana Gilbert Ginfo, he llegado a comprender su alcance, pues se debaten dos cuestiones entre las partes pero sólo una en el recurso:

1. De un lado se debate sobre el derecho a reclamar la filiación (de hecho este es el único debate que se plantea ante el Tribunal Supremo) y se considera que es derecho esencial de la persona el saber la verdad biológica.
2. De otro: la demandante deja claro en la demanda, que lo que quiere es la herencia de la madre biológica (con el agravante de que había recibido la de la madre putativa). Desde un principio se rechaza que ambas acciones puedan ejercerse al mismo tiempo, y por ello el Tribunal Supremo no entra en el fondo del asunto, aunque deja clara su postura contraria al abuso del derecho.

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Hacer un post explicando qué es la nuda propiedad parece difícil, pero en realidad el post lo escribió hace muchísimos años el Notario Don Rafael González Palomino, quién definió la nuda propiedad de la siguiente forma:

La nuda propiedad es la propiedad desnuda

Creo que con esta definición quedaría todo aclarado, pero como para escribir un post hay que rellenar palabras, intentaré explicarlo a mi manera, con algún ejemplo y alguna aclaración.

La nuda propiedad es una propiedad tan desnuda que el Código Civil prácticamente no la regula, pues se ocupa someramente la propiedad, dedicando un capítulo entero (Libro segundo Título VI Capítulo I -arts 467 a 522)) al usufructo; lo cierto es que en dicho capítulo no regula la nuda propiedad, salvo como contraposición a dicho usufructo.

Y sin embargo el nudo propietario es el propietario, lo que sucede es que el conjunto de facultades que tiene es tan limitado, mientras dura el usufructo, que prácticamente no tiene nada, salvo el derecho a disfrutar plenamente de su propiedad cuando se extinga el usufructo.

Es cierto que hay usufructos temporales y vitalicios, pero no menos cierto es que en diecisiete años de ejercicio profesional jamás he visto un usufructo temporal, por lo que dogmatismos aparte, lo cierto es que lo único que tiene el nudo propietario (en la vida práctica) es la expectativa de disfrutar de su propiedad, y comportarse como un propietario normal, cuando muera el usufructuario.

Las combinaciones que se pueden plantear son variopintas, pero creo que hay tres cuestiones interesantes.

¿Qué sucede cuando en una herencia se atribuye el usufructo universal al cónyuge supérstite y la nuda propiedad a los hijos?

Pues que salvo vender, el progenitor sobreviviente prácticamente se comporta como si fuera el dueño real (aunque no lo sea).

Siempre cuento la escritura de herencia que firmé con una de estas familias algo corta de entendederas, cuyas relaciones eran aparentemente buenas; pero en la que (como en tantas familias) había un garbanzo negro.

Venían con una abogada amiga, y para cuadrar la herencia (cosa que no se debe de decir, pero que se hace día si y día también) habían incluido un metálico que permitía adjudicar el usufructo universal a la madre sobreviviente y adjudicar la nuda propiedad a los hijos (con lo que se ahorraban tener que hacer la herencia de la madre el día que esta faltara).

En estas, ese hijo díscolo pregunta ¿qué es la nuda propiedad?

Confieso que me puse a temblar pensando como explicar de forma sencilla el tema, pero la abogada (veterana en estas lides) rápidamente intervino y dijo.

Mira fulanito, esto quiere decir que mientras viva “la máma”, “la máma” manda y punto.

A punto estuve de intervenir, e incluso llegué a abrir la boca para intentar dar un discurso jurídico, en el que probablemente un aula universitaria hubiera salido exactamente igual que entró; sin embargo reflexioné un segundo, y afortunadamente comprendí que ni mejores ni más cortas palabras podrían haberse usado para explicar el tema y resolver el problema, por lo que guardé silencio, y grabé a fuego la explicación, que desde entonces uso con mucha frecuencia.

Es cierto que para vender será necesario el consentimiento de todos, pero esa venta: aunque posible, es remota, y sinceramente no es esa la intención de las partes en ese momento (dado que la verdadera intención de las partes es permitir que el progenitor sobreviviente continúe habitando el domicilio familiar, y si hay más bienes percibiendo las rentas).

Creo que un Notario, lo que no debe hacer es  estar dando constantemente explicaciones de todas las posibles combinaciones que el futuro puede deparar; pues acabará mareando al cliente, y este acabará sin comprender lo poquito que sabía antes de entrar en el despacho (pese a todo siempre me gusta hacer alguna aclaración, y especialmente que de hecho sin el consentimiento de todos es imposible vender).

¿Se puede usufructuar la nuda propiedad?

Es evidente que puede hipotecarse según el artículo 107.2 de la ley hipotecaria.

Pero (historias de la vida) tuve que hacer la herencia de un compañero que falleció dejando viuda e hijos, y resulta que mi compañero era nudo propietario de una serie de bienes, por lo que a la viuda le correspondía el usufructo de la nuda propiedad.

Ante lo infrecuente del tema, aproveché una reunión de compañeros Notarios y Registradores, para exponer el asunto, más por que me parecía anecdótico, que  porque viera problemas jurídicos.

Fué sorprendente ver el debate “jurídico” planteado, y confieso que especialmente me sorprendió la postura de mis compañeros Notarios, que bien entendían (sólo uno) que no era posible, bien consideraban que tenía que especificar en la escritura que facultades tenía el usufructuario de la nuda propiedad (¿por qué me preguntaba yo, si dichas facultades vendrán impuestas por ley?), algún registrador despistado alegaba el principio de especialidad para reforzar la postura de mis compañeros.

Lo cierto es que el tema se aborda en la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 23 de Marzo de 2001, y que la escritura se firmó y se inscribió sin mayores problemas ni mayores especificaciones.

A que tiene derecho el usufructuario de la nuda propiedad

Creo que es evidente que el usufructo de la nuda propiedad da derecho a disfrutar del usufructo ordinario una vez se extinga el existente al tiempo de la adquisición de este segundo usufructo.

¿Que valor tiene la nuda propiedad?

Pues el valor que tiene el derecho a disfrutar plenamente de un bien cuando fallezca otra persona, o sea ningún valor.

Decimos los Notarios (en realidad la frase es de Quevedo) que “confundir valor con precio es de necios” y quizá uno de los posibles ejemplos de esta afirmación es el intentar dar valor a la nuda propiedad.

Vivimos en un mundo en el que todo se cuantifica, todo se valora y todo se mide, pero el mundo del derecho es un mundo muchísimo más científico que el mundo económico o matemático, por eso la nuda propiedad es lo que es, y su valor (como el de cualquier otra cosa) es completamente irrelevante.

Al derecho no le preocupa lo que valen las cosas, sino lo que son las cosas, y la nuda propiedad no es sino el derecho de disfrutar normalmente de una propiedad ordinaria, una vez se extinga el usufructo, e intentar valorar el ser dueño de algo que no podemos disfrutar es tan absurdo como valorar un jamón que es nuestro, pero que no nos podemos comer.

Es cierto que las normas fiscales (por aquello del gustito que a hacienda le da cobrar) fijan unos criterios de valoración, pero son meros criterios fiscales, meras especulaciones, es recaudación fiscal pura y dura, no podemos dar a esas normas fiscales un valor distinto, sobre todo, porque se ponga como se ponga hacienda y aunque la nuda propiedad puede venderse o hipotecarse, absolutamente nadie en su sano juicio compra algo que no puede disfrutar, y máxime si el poder disfrutar depende de algo tan aleatorio como la vida de un tercero.

La nuda propiedad no es una cosa cuyo comercio está prohibido (lo que con los latinajos que usamos los juristas se llama una “res extra comercium”) pero si es una cosa cuyo comercio es inexistente.

Hablar del comercio de la nuda propiedad es como hablar del comercio de helados en el Polo Norte, que pueden comprarse y venderse, e incluso tendrán un valor, pero que absolutamente a nadie le interesa (entre otras cosas porque nadie vive ahí).

¿Puedo explicar más claramente esta idea de que nuda propiedad tiene un valor irrelevante?

Pues si, conozco el caso de un Señor, divorciado, cuyo convenio regulador le obligaba a pagar una pensión elevada, pues elevados eran sus ingresos al tiempo del divorcio; este señor (como tantos otros) se ha visto afectado por la crisis actual, hasta tal punto que la pensión es superior a sus ingresos.

Interpuesta la demanda de modificación de medidas, resulta que el señor tenía su casa, y una serie de bienes en nuda propiedad, porque sus padres habían repartido en vida la herencia.

El resultado es que no se ha aceptado la modificación de medidas, porque según la sentencia tiene un “ingente patrimonio inmobiliario” (tan ingente como que es una casa, y sean los bienes que sean, otros bienes que ni puede arrendar, ni vender ni disfrutar), amén de que tuvo en consideración que la pensión fué fijada de mutuo acuerdo y que dicho acuerdo fué adoptado al comienzo de la actual crisis económica (por lo que consideró que el sr en cuestión había anticipado toda la profundidad de la misma -cosa que ningún organismo nacional o internacional ha conseguido).

Actualmente este señor tiene en venta su casa (por menos precio del que le costó, con la consiguiente pérdida patrimonial que sufrirán el y sus hijos), pero también las nudas propiedades, y el problema es que si baja aún más el precio de la casa (su única casa) quizá la venda, pero es que absolutamente nadie ha demostrado el más mínimo interés en las nudas propiedades, por lo que la única alternativa es esperar al embargo judicial y que en una subasta pública, los subasteros hagan su agosto ofreciendo cuatro perras por todo el patrimonio de los padres de este señor (especulando simplemente sobre cuanto vivirán esos señores).

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Casi ningún ciudadano, y pocos juristas conocen la ley 57/68 que trata de proteger a quienes compran una vivienda en construcción, desarrollada por el decreto 3114/1968, y afectada por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, y que en caso de compra de vivienda en construcción, impone al vendedor la obligación de garantizar la devolución de los pagos a cuenta.

¿Qué protección tiene el comprador de viviendas en construcción?

Fundamentalmente una serie de obligaciones que se imponen al promotor (lamentablemente poco cumplidas en la época del boom inmobiliario) y que tratan de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, en el caso de no terminarse la construcción proyectada, y por tanto ver defraudado el comprador sus intereses.

Las obligaciones son:

1. Garantizar mediante seguro la devolución de las cantidades percibidas más el interés legal del dinero si la construcción no empieza o se termina en en plazo.
2. Ingresar las cantidades recibidas en una cuenta especial, que debe abrir en banco o caja de ahorro, diferenciada del resto de las cuentas del promotor, y de la que sólo puede disponer para atender a las necesidades de construcción del inmueble.
3. Dejar constancia en el contrato de compra y venta: tanto de las dos obligaciones anteriormente indicadas, como del aval o seguro concertado, como del banco o caja de ahorro en el que se depositarán las cantidades percibidas a cuenta.
4. Entregar al comprador en el momento de formalización del contrato del documento que acredite la constitución de estas garantías.

¿Cuando se extingue la garantía?

Expedida la cédula de habitabilidad, según el artículo 4 de la ley, debiendo entenderse hoy en día que es cuando el Ayuntamiento expide la licencia de ocupación.

¿Y si el constructor es una comunidad de bienes o una cooperativa?

Aunque el tema fue debatido, hoy en día y tras la  disposición adicional primera de la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, no cabe ninguna duda que es obligatorio aportar esas garantías incluso si la construcción se realiza por una comunidad de propietarios o cooperativa.

¿Qué pasa si no se constituyen las garantías?

En primer lugar el promotor puede ser condenado con multa por el organismo competente de las comunidades autónomas, multas que pueden ser del 25% de las cantidades obligadas a devolver al consumidor.

Posteriormente veremos las responsabilidades de los administradores de las sociedades y del banco que percibe los fondos de los compradores.

¿Puede el comprador renunciar a estas garantías?

La respuesta es un rotundo no dado el artículo 7.

¿Hay alguna jurisprudencia sobre el tema?

Amplia es la jurisprudencia sobre el tema, por lo que empezaremos recordando que el Tribunal Supremo el 30 de Abril de 2015 reconoce que la Ley 57/68 fue pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.

¿La obligación de asegurar las cantidades entregadas a cuenta es una obligación principal o accesoria del promotor?

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2011 considera que se trata de una obligación esencial del promotor mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato, e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio.

¿Que pasa si la póliza de seguro fija una cantidad mínima garantizada? ¿la aseguradora responde solidaria o subsidiariamente con el promotor?

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Julio de 2013 declara que el seguro comprende todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior; y que el comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento, dado que la responsabilidad de la aseguradora es solidaria y no subsidiaria a la responsabilidad del promotor.

¿Qué es el buen fin de los anticipos realizados por los futuros adquirentes? ¿Cubre el seguro la compra de terrenos para construir, o algo más? 

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2013 rechaza que el seguro de caución de las cantidades anticipadas por los cooperativistas de viviendas comprenda únicamente un denominado “Tramo I”, de compra de los terrenos para la edificación.

En el caso concreto tres personas constituyen una cooperativa de viviendas (siendo que estos fundadores ni llegan a realizar aportación alguna par adquirir las viviendas a construir en régimen de cooperativa) y conciertan un seguro de caución en entre cuyas condiciones particulares se especificaba que el ingreso de todas las cantidades entregadas por los asegurados, es decir por los socios cooperativistas, en una cuenta especial cuyos fondos se destinarían exclusivamente a las necesidades de financiación de la promoción inmobiliaria y que sería intervenida y controlada por la aseguradora , cuyo consentimiento también era necesario para resolver o modificar el contrato de prestación de servicios entre la cooperativa y la una sociedad encargada de gestionar la cooperativa.

Poco más de dos años desde la constitución de la cooperativa quedó de manifiesto la inviabilidad de la promoción (de hecho la cooperativa acabó en concurso de acreedores), por lo que ese comunica el siniestro a la aseguradora, la cual respondió que quedaba cancelado el seguro de caución por haber cambiado de gestora la cooperativa, pese a que un mes antes la aseguradora había dado instrucciones a esa nueva gestora sobre la autorización de pagos con cargo a las cuentas especiales.

Discutiéndose si estamos ante un seguro de caución regulado en el artículo 68 de La ley de Contrato de Seguro, o del seguro previsto por la ley 57/68, concluye el Ts que estamos ante el segundo, aunque entiende que la discusión es irrelevante, pues tanto en lenguaje jurídico como vulgar por buen fin de los anticipos hay que entender: la compra de los terrenos, el comienzo de las obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas, quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los titulares del derecho a la indemnización, según el art. 68 LCS , en caso de incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el tomador, es decir la cooperativa.

¿Responden los administradores de la sociedad si no se constituyen las garantías?

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Mayo de 2014 declaró la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido estos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente, dado que supone por parte de dichos administradores un incumplimiento negligente de una norma de derecho imperativo como es la ley 57/68.

Afirma además que esta acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los accionistas, socios y terceros, para recomponer su patrimonio particular ( STS 11 de marzo de 2005 ), que resultó afectado directamente por los actos de administración ( STS 10 de marzo de 2003 ), siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción idénticos a los de la acción social de responsabilidad, es decir, los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino directamente a un tercero, que es el legitimado para el ejercicio de la acción que, cuando carece de fuerza ejecutiva, se suelen acumular las acciones contra ambos ( STS 17 de diciembre de 2003 ).

¿Puede exigirse el cumplimiento total de la garantía pese a que haya acuerdo entre comprador y promotor de pagar una cantidad inferior? ¿y si el comprador paga con letras de cambio?

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de Noviembre de 2014 aborda el supuesto de que el comprador de viviendas en construcción firme letras de cambio con el promotor y que este proceda al descuento de dichas letras en un banco.

A diferencia tanto del artículo 24 de la Ley de Crédito al Consumo, 7/1995 , como la vigente, Ley 26/2011, que lo permiten permiten; en el caso de venta de viviendas en construcción en la que el comprador firma con el vendedor letras de cambio que luego descuenta el vendedor, el obligado cambiario (comprador) oponer frente al tenedor del efecto cambiario (banco) las excepciones causales que tuviera frente al vendedor de la vivienda.

Sin embargo el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras, incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores.

¿Qué plazo hay para reclamar?

En sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2015 se considera que el plazo es de quince años.

El motivo es que al tratarse de una obligación que nace de la ley se aplica el artículo 1964 del Código Civil, y por tanto no cabe el plazo  de un año del artículo 1968.3, dado que estamos ante un caso de responsabilidad contractual, y no como pretendía el recurrente ante una responsabilidad extracontractual derivada del incumplimiento de una norma jurídica.

El plazo ha de contarse, según esta sentencia, teniendo en cuenta dos criterios:

¿Qué responsabilidad tiene el banco en el que se ingresa el dinero?

Amplio es el análisis que hace la anteriormente citada sentencia de 16 de Enero de 2015, la cual empieza destacando como el artículo 1 de la ley 57/668 en su inciso final dispone:

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

En el caso concreto una caja de ahorros concede un préstamo hipotecario a una cooperativa de viviendas para financiar la construcción, mientras que los cooperativistas ingresan sus pagos a cuenta en otra caja de ahorros.

Considera el Tribunal Supremo que cabe pedir responsabilidad solidaria a la caja de ahorros en la que los cooperativistas-compradores ingresaban los pagos a cuenta, por no haber exigido la constitución de los avales; sin embargo exime de responsabilidad a la caja de ahorros que concedió el préstamo.

¿Qué sucede en caso de retraso en la entrega por el vendedor?

El Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Enero de 2015 y revisando jurisprudencia anterior, sostiene que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Ello implica alterar el régimen normal de interpretación del artículo  1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Los argumentos son los siguientes:

¿Y si el dinero entregado por el comprador no se ingresa en la cuenta especial que exige la ley?

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Abril de 2015 declara que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales.

En el caso debatido, no hay controversia sobre las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas a cuenta del precio; por ello no debe ser obstáculo para la recuperación de dichos adelantos, es que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor.

Cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos:

1. El originario (compraventa de la vivienda),
2. El derivado (formalización de un seguro de casación).

Ambos negocios están concatenados, y la concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

El hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor; máxime cuando el ingreso en otra cuenta de la entidad bancaria, se hace por indicación de esta y en su propio interés.

Interesante es también que esta sentencia considera que si la póliza garantiza un 6% de las cantidades entregadas a cuenta, pese a que la ley hable del interés legal del dinero, habrá de prevalecer lo dispuesto en la póliza.

https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/legalcode

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Llega el momento de abandonar lo que se llama el mundo analógico, y que este blog entre un poquito más en el mundo digital; por ello, y tras hablar de qué es un documento y cómo debe firmarse una escritura, creo que debemos empezar a hablar de que es un documento electrónico notarial (cosa que haré en breve) y que es la firma electrónica (sobre la que algo he escrito en mi web).

Sinceramente me fastidia mucho tener que invertir el orden, pues hablar de firma sin hablar del documento que se está firmando me parece una autentica tontería, pero digamos que no soy ni más ni menos tonto que nuestro querido legislador, que se preocupa mucho de lo primero pero prácticamente desconoce de lo segundo.

¿Que es la firma?

Diversas normas hablan de la firma del documento (por ejemplo 195 del Reglamento Notarial) pero ninguna explica qué es la firma. Sin embargo os llamo la atención sobre el hecho de que simplemente el Reglamento Notarial regule el tema; el Código Civil, y salvo en testamentos, ni regula ni alude a la firma ¿por qué? pues porque lo verdaderamente importante en el negocio es el consentimiento (artículo 1258 del Código Civil), dado que los negocios se perfeccionan por el consentimiento y no por la firma.

No puede desconocerse que el artículo 1262.2 fue reformado por la ley 34/2002 para añadir “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación“, sin embargo si nos fijamos nada dice dicho artículo respecto de la firma, sino de la aceptación y no impone forma especial para manifestar dicha aceptación, ni se ocupa de la oferta, sino sólo del momento de la perfección del negocio.

A mayor abundamiento el artículo 2.3 del Reglamento Europeo que luego  veremos, deja muy claro que dicha norma no afecta ni a la normativa estatal ni la comunitaria relativa a “la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma”, es más dicho reglamento se ocupa de la identificación electrónica, ni más ni menos (por tanto no puede al amparo de una firma electrónica ni suponerse ni la capacidad del firmante, ni se puede afirmar que un contrato celebrado digitalmente carezca de vicios del consentimiento -temas estos que hoy en día son simplemente un reto y un futuro-).

La firma es simplemente una manifestación gráfica del consentimiento; sin embargo es el consentimiento el que provoca la validez del negocio y no la firma (y por ello el Reglamento Notarial, y el Código Civil, regulan: que sucede cuando una de las partes no sabe o no puede firmar, o cuando no sabe o no puede leer u oír -y obviamente ni se plantean la validez del negocio-).

¿Por qué en España identificamos la firma y rúbrica?

Es curioso como los españoles tendemos a dar por bueno todo lo que viene del extranjero; sin embargo afirmar esto en materia de firma, cuando en países como Francia la mujer al casarse pierde su apellido, y se considera nulo el documento que una mujer casada firme usando el apellido de soltera, sinceramente me llama a la risa.

En España, la firma es un garabato, simplemente porque somos muy conscientes de que es una formalidad, un rito, en definitiva, algo poco importante, porque lo verdaderamente importante es el consentimiento (por ello me molesta tanto que me digan como Notario “si sólo es una firma” o “lea Ud rapidito, que tengo prisa”, eso si, luego esas mismas personas son las que critican duramente que “El Notario no les explicó nada”).

Prueba de la escasa trascendencia que tiene la firma, es la jurisprudencia actual sobre acciones de determinadas entidades de crédito, o sobre swap, o sobre preferentes, e incluso y habiendo intervenido un Notario, en temas de cláusulas suelo, hayan presentado las entidades de crédito los documentos firmados que hayan querido presentar.

La forma correcta de firmar es escribir de puño y letra el nombre y apellidos agregando una rúbrica (lo que comúnmente llamamos garabato) aunque en los tiempos actuales firma y rúbrica son lo mismo para la mayoría de los españoles, en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Noviembre de 1997 reconoce que:

La firma es el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice. Aunque la firma puede quedar reducida, sólo, a la rúbrica o consistir, exclusivamente, incluso, en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles, lo que la distingue es su habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Y, en general, su autografía u olografía, como vehículo que une a la persona firmante con lo consignado en el documento, debe ser manuscrita o de puño y letra del suscribiente, como muestra de la inmediatez y de la voluntariedad de la acción y del otorgamiento.

Pero la firma autógrafa no es la única manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser firma autógrafa, constituyen trazados gráficos, que así mismo conceden autoría y obligan. Así, las claves, los códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas en el sentido indicado. Y, por otra parte, la firma es un elemento muy importante del documento, pero, a veces, no esencial, en cuanto existen documentos sin firma que tienen valor probatorio (como son los asientos, registros, papeles domésticos y libros de los comerciantes).

En consecuencia, aunque, al igual que en el caso de los documentos comunes, puede haber documentos electrónicos sin firma, el documento electrónico (y, en especial, el documento electrónico con función de giro mercantil) es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede ser sustituída, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras, claves u otros atributos alfa-numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su autoría y la autenticidad de su contenido.

¿Cuantos tipos de firma hay en España?

La irrupción de la sociedad digital, hace que además de la tradicional firma manuscrita, nuestro país acepte la firma electrónica, es más ninguna ley regula la primera, pero son dos las normas que hay que tener en cuenta en materia de firma electrónica, siendo que hay diversos tipos de firma electrónica (también veremos que hay varios tipos de firma manuscrita).

Las normas a tener en cuenta son: de un lado la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de Diciembre de 1999 que establece el marco comunitario para la firma electrónica, de otro la  Ley 59/2003 de 19 de Diciembre, y de otra el Reglamento de la Unión Europea 910/2014 relativo a la identificación electrónica y servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (de hecho deroga la primera de las normas que citamos, y no aludiré a ella en lo sucesivo, aunque he querido dejar constancia porque este reglamento aun estando en vigor, en su mayor parte aún no es de aplicación -cosa que sucederá el 1 de Julio 2016-).

Es muy importante destacar, tras la lectura de estas normas que mientras que la firma manuscrita es la expresión formal de un consentimiento y en ella la habitualidad es lo importante; la firma digital es una forma de identificación.

De hecho uso el término forma electrónica porque nuestro legislador así lo hace, por más que creo que lo correcto es que hubiera hablado de identificación electrónica.

¿Altera la normativa en materia de firma electrónica la teoría general del consentimiento y del negocio?

Como hemos visto la respuesta es negativa al amparo del artículo 2 del Reglamento UE 910/2014 dispone que la perfección y validez del contrato se somete a la teoría general del negocio jurídico.

Sin embargo, es bueno recordar que en el mundo del derecho se distingue el negocio jurídico (compraventa, o matrimonio, por poner un ejemplo) del hecho jurídico, que es algo que ocurre y que tiene consecuencias jurídicas, pero que no es fruto de dos actos jurídicos realizados por más de un ser humano con el objetivo de crear una relación entre ellos.

Trato de ser didáctico, y usar un lenguaje coloquial, pero creo que esta distinción tiene mayor importancia de la que parece en la sociedad digital, en el que el número de actos que tienen repercusiones jurídicas y que son realizados por una sola persona, es muy amplio (este blog sería un ejemplo, o los comentarios que se vierten en RRSS como Twitter o Facebook, así como en miles de foros y chats, donde bien se mandan mensajes unidireccionales, bien se entablan conversaciones, pero no se perfeccionan negocios jurídicos -al menos no es lo habitual, pues ya he escrito en este blog sobre qué sucede en caso de compartir un décimo de lotería a través de redes sociales-).

Poniendo un ejemplo práctico, no es lo mismo pedir que un Notario constate en acta, el contenido de una web, que un comentario en Facebook, que una conversación de whatsaap, en todo caso dejo apuntado el tema, pues requiere un estudio superior a las pretensiones de este blog y a la finalidad de este post.

¿Cuantos tipos de firma electrónica hay?

El artículo 3 del Reglamento Europeo 910/2014 da diversas definiciones y distingue:

Comprobamos por tanto que hay un único tipo de firma electrónica, pero según la forma en la que se realiza el grado de seguridad de la misma (esto es el valor probatorio, como medio de identificación del firmante) es diferente; sin embargo hay que insistir en el artículo 2 citado, pues una cosa es la identificación y otra el consentimiento.

Firma electrónica

Simplemente es cualquier dato electrónico que sirve para identificar al autor de un archivo electrónico.

En realidad todos los archivos electrónicos están firmados electrónicamente, pues todos son creados de forma directa o indirecta por alguien, y se puede localizar a ese autor, otra cosa es que tal localización sea más o menos difícil; simplemente dejo apuntado este extremo porque absolutamente ningún acto que se realiza en el mundo digital es anónimo, y muchísimo menos impune (otra cosa es que descubrir su autor sea más o menos fácil, y que por la ingente cantidad de archivos electrónicos existente compense hacerlo, o que la trascendencia del hecho merezca la pena averiguar a su autor).

Firma electrónica avanzada

Según el artículo 26 del Reglamento Europeo 910/2014 es la que cumple los siguientes requisitos:

1. Estar vinculada al firmante de manera única.-  Luego dos personas distintas no pueden tener una misma firma electrónica.
2. Permitir la identificación del firmante.-  Luego tras la firma electrónica avanzada ha de haber una persona física o jurídica identificable, pero esa identificación no precisa más que la mera comprobación de la firma electrónica (en la firma electrónica simple, la averiguación requiere indagaciones adicionales).
3. Haber sido creada utilizando datos de creación de la firma electrónica que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su control exclusivo.- Sin embargo no veo que aclare que se se entiende por alto nivel de confianza, y tampoco qué se entiende por control exclusivo en la creación (dado que siempre será necesario un apoyo de software).
4. Estar vinculada con los datos firmados por la misma de modo tal que cualquier modificación ulterior de los mismos sea detectable.- Tampoco es muy didáctico en este sentido el reglamento, y al igual que en el caso anterior, parece dar a los programadores informáticos una pseudoespecie de potestad reglamentaria.

Firma electrónica cualificada

Además de los requisitos anteriores es necesario:

Que sea creada mediante un dispositivo cualificado de creación de firmas electrónicas.

Estos deben cumplir los siguientes requisitos:

• Que esté garantizada razonablemente la confidencialidad de los datos de creación de firma electrónica utilizados para la creación de firmas electrónicas.
• Que los datos de creación de firma electrónica utilizados para la creación de firma electrónica solo puedan aparecer una vez en la práctica.
• Que exista la seguridad razonable de que los datos de creación de firma electrónica utilizados para la creación de firma electrónica no pueden ser hallados por deducción y de que la firma está protegida con seguridad contra la falsificación mediante la tecnología disponible en el momento.
• Que los datos de creación de la firma electrónica utilizados para la creación de firma electrónica puedan ser protegidos por el firmante legítimo de forma fiable frente a su utilización por otros.

Los dispositivos cualificados de creación de firmas electrónicas no alterarán los datos que deben firmarse ni impedirán que dichos datos se muestren al firmante antes de firmar.

Que se base en un certificado cualificado de firma electrónica.

Los certificados cualificados de firma electrónica contendrán:

• Una indicación, al menos en un formato adecuado para el procesamiento automático, de que el certificado ha sido expedido como certificado cualificado de firma electrónica.
• Un conjunto de datos que represente inequívocamente al prestador cualificado de servicios de confianza que expide los certificados cualificados, incluyendo como mínimo el Estado miembro en el que dicho prestador está establecido, y — para personas jurídicas: el nombre y, cuando proceda, el número de registro según consten en los registros oficiales, — para personas físicas, el nombre de la persona.
• Al menos el nombre del firmante o un seudónimo; si se usara un seudónimo, se indicará claramente.
• Datos de validación de la firma electrónica que correspondan a los datos de creación de la firma electrónica.
• Los datos relativos al inicio y final del período de validez del certificado.
• El código de identidad del certificado, que debe ser único para el prestador cualificado de servicios de confianza
• La firma electrónica avanzada o el sello electrónico avanzado del prestador de servicios de confianza expedidor.
• El lugar en que está disponible gratuitamente el certificado que respalda la firma electrónica avanzada o el sello electrónico avanzado a que se hace referencia antes.
• La localización de los servicios que pueden utilizarse para consultar el estado de validez del certificado cualificado.
• Cuando los datos de creación de firma electrónica relacionados con los datos de validación de firma electrónica se encuentren en un dispositivo cualificado de creación de firma electrónica, una indicación adecuada de esto, al menos en una forma apta para el procesamiento automático.

Como vemos la firma electrónica tiene un único concepto, simplemente en función de la seguridad de la misma, tiene distintas categorías sucesivas y sirve para probar mejor o peor al autor de algo. O dicho de otra forma, el concepto de firma electrónica es único, y en función de los mecanismos usados en su creación, la firma electrónica es más o menos segura y produce más o menos efectos.

También creo que conviene destacar que la firma electrónica se refiere a la identidad digital, pero no a la capacidad digital; o dicho de otra manera, sirve para identificar personas, pero en ningún momento la firma electrónica sirve para comprobar la capacidad del firmante.

¿Por qué hay un sólo tipo de firma manuscrita y varios tipos de firma electrónica?

Pues porque tampoco hay un único tipo de firma manuscrita; no es la primera persona que tiene una firma manuscrita simple para documentos de escasa importancia, y otra firma manuscrita más compleja para asuntos importantes (aunque esta costumbre se está perdiendo).

También hemos dicho que la firma electrónica es una forma de identificar al autor de un archivo electrónico, por lo que nada impide una persona que pueda ser identificada de diversas formas y que, por tanto una misma persona tenga varias firmas electrónicas (pues lo único verdaderamente importante es su identificación);  a mayor abundamiento la normativa ni se molesta en especificar claramente que es una firma electrónica simple, que sin embargo acepta.

Al igual que en el mundo analógico una persona puede ser el autor material de un documento y otra firmarlo (ejemplo claro son los documentos notariales) en el mundo digital, el archivo puede ser creado por una persona y firmado por otra (un ejemplo es el escrow).

Pero es que además el documento digital, puede tener una firma electrónica que distinga el autor material, del responsable del documento (un ejemplo son los documentos elaborados por los comunity manager de las empresas, que elaboran ellos, pero que envían usando la identidad de dicha empresa); las repercusiones jurídicas son importantes, pues ello permite que aunque la empresa tenga que asumir sus responsabilidades frente a consumidores y usuarios, pero que también tenga sus acciones contra el trabajador que causó el perjuicio

¿Qué valor tiene la firma electrónica?

Volvemos a repetir que conforme al artículo 2 del RUE 910/2014 la firma sirve para identificar al firmante; sin embargo el negocio jurídico (en especial la teoría general del consentimiento) es una cuestión no regulada en dicha norma y que debe someterse a las normas generales de derecho.

A los meros efectos de identificación, lo cierto es que el artículo 25 del reglamento es tajante:

No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.

Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembro.

¿Como se interpreta que sólo la firma electrónica cualificada tiene el mismo valor que la manuscrita, pero que sea cual sea la firma electrónica usada (esto es aunque sea firma electrónica simple o avanzada) puede producir efectos jurídicos y debe aceptarse en juicio?.

A mi juicio la respuesta es obvia, si la firma es una forma de identificación, el hecho de ser más o menos identificable el autor de algo, no impide que pueda buscarse a dicho autor y demostrarse por otros medios; si miramos el artículo 26 comprobaremos que simplemente la firma cualificada es la que permite presumir la autoría.

La norma contiene dos afirmaciones:

1. El documento electrónico, es un documento y como tal es un medio de prueba, sin que pueda denegarse sin más dicha prueba.
2. El documento electrónico que tenga firma electrónica cualificada, se presume que es atribuible al firmante.

Lo que si que no afirma dicha norma es la capacidad del firmante, ni que su consentimiento se haya prestado sin vicios; tampoco indica que no  pueda atribuirse al firmante un documento firmado electrónicamente sin firma cualificada (más no olvidemos que una presunción nunca es una prueba, sino una solución ante la falta de prueba).

En este sentido considero que sigue en vigor en España los apartados 6, 7 y 8 artículo 3 de la ley 59/2003, cuando dispone:

6. El documento electrónico será soporte de:

a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.

b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.

c) Documentos privados.

7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

8. El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.

La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Es necesario en todo caso recalcar:

1. Que estoy citando normas sobre firma electrónica y documentos electrónicos, pero en ningún momento sobre capacidad digital (figura esta que no regula ley alguna, y que queda sujeta a la reglas generales del derecho).
2. Que el concepto de documento público electrónico merecería un post especial (que me comprometo a elaborar).

¿Es firma electrónica el entrar en Internet sin nombre de usuario ni contraseña?

Nada dice el Reglamento Europeo sobre los diversos aplicativos de Internet (normalmente chats) para cuyo uso sólo se necesita un nombre de usuario, e incluso ni piden un correo electrónico para usarlo.

A mi juicio el simple hecho de entrar en Internet, implica el uso de un dispositivo que tiene una IP y una dirección MAC, tanto uno como otro permiten entender que hablamos de firma electrónica, a los efectos del citado reglamento (por más que el youtube se encuentren, sin mayores problemas, vídeos sobre como alterar la IP o la dirección MAC).

La discusión no es estéril, pues empezamos a hablar de la identidad virtual, sobre la que ya he escrito en este blog aqui, aquí y aquí, así como de domicilios virtuales sobre los que también he escrito aquí.

En el fondo, todo es jurídicamente más sencillo; los ordenadores no operan por si solos, detrás de ellos hay un ser humano que de forma más o menos consciente y voluntaria hace algo, y si de ese algo se derivan consecuencias, ha de responder de las mismas, pues puede ser identificado, y el anonimato en Internet no es sinónimo de impunidad.

Dejo para compañeros más estudiosos que yo, si a la vista de que cualquier interacción en internet, y dado que para ello es necesaria una IP de conexión, y una dirección MAC del dispositivo, cabe investigar unas y otras, al objeto de hacer un testimonio de legitimación de firma electrónica.

¿Es firma electrónica la que se hace con un lápiz electrónico en tablets y otros dispositivos?

Supongo que no es la primera vez que vais a un supermercado o un gran almacén y os hacen firmar con un lápiz electrónico en una pantalla táctil, o que habréis visto que en correos ahora te presentan una especie de datáfono en el que firmas, lo mismo que hace la Guardia Civil con las multas de tráfico.

La pregunta la haría de otra forma: cuando vais en un árbol pintado “Pepe ama a Mari” ¿llamaríais a eso “firma maderera”?.

Firma electrónica es la que se hace usando medios electrónicos, no la que se hace en un dispositivo electrónico, todas las firmas anteriormente indicadas son firmas manuscritas hechas en un dispositivo electrónico (digan lo que digan algunos despachos de abogados que se caracterizan por lo abultado de las minutas que cobran por sus informes) igual que manuscrito es el “Pepe quiere a  Mari” anteriormente indicado.

Además todos los dispositivos anteriormente indicados se caracterizan porque la firma se hace en un espacio pequeño, en el que no viene el texto del documento firmado, por lo que igual que hay millones de árboles plantados con amores que duraron poco más que duró el tiempo de usar la navaja en decir una tontería, hay millones de firmas manuscritas puestas en un dispositivo electrónico, relativas a algo que el firmante ni ha leído (por lo que no ha prestado su consentimiento).

Se que largar un latinajo en un post tan tecnológico suena histriónico, pero simplemente en todas esas firmas cabe alegar la “exceptio schedulae non lectae“.

Dejo apuntado el interesante debate que sobre este tema plantean Pedro J Canut y Roberto Luis Ferrer, aunque como comprobarán hablamos no de firma en un dispositivo electrónico, sino en dispositivos electrónicos que son capaces de detectar datos biométricos, y en ninguno de los dos casos se plantea si quiera el que dicha firma se haga en un documento electrónico que lee el firmante.

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Hay sentencias que dan lecciones, la mayoría son aburridas, pero en otras abres los ojos y simplemente te planteas si para llegar al Tribunal Supremo hace falta estudiar derecho;, una de ellas es la sentencia de 24 de Abril de 2015 en la que no hay mejor resumen posible, que decir que según el Tribunal Supremo es correcto ser cornudo y apaleado, pues no cabe pedir la pensión de alimentos a hijos pagada sin saber que tales hijos son de otro.

Los hechos que motivan la sentencia, son simples, un señor se divorcia, acuerda con su ex esposa una pensión para la hija; y poco después tiene unas dudas, y al final por sentencia firme se confirma que la que durante tanto tiempo creyó su hija, resulta que es hija de otro (por cierto, ni se sabe el verdadero padre).

Descubierto el pastel y quedando solemnemente acreditado que esa esposa fue durante el matrimonio algo ligerita de cascos, o casquivana (comúnmente conocida como putilla) demanda la devolución de las pensiones pagadas a la que creía su hija y no lo era.

Soy hombre es obvio, y tengo que empezar reconociendo que no me cuesta mucho trabajo entender la postura de ese señor, y aunque son temas que obviamente no se plantean en la sentencia, me quedo perplejo pensando qué debe sentirse cuando descubres que quien creías durante años carne de tu carne, no lo es.

¿Puedes dejar de querer a un hijo por ese motivo?, tengo que reconocer que el primer impacto de la noticia tiene que ser horrible, pero lo cierto es que hay una frase que dice “el roce hace el cariño” y dudo mucho que puedas dejar de querer a quien creíste tu hijo, a quien trataste como tal, y luego descubres que no lo es; pues no puede tener efecto retroactivo ni los bocados, ni los besos, ni las noches de insomnio.

Pero eso no se discute ante un tribunal, aquí hablamos de alguien que ha sido engañado, y que ayuda económicamente a quien le engañó precisamente a cuidar de aquello donde el engaño produce más daño.

Sinceramente igual que he dicho lo anterior, no acabo de comprender la sangre fría de esa mujer al realizar el engaño, y sobre todo la poca vergüenza que hay que tener para intentar defender un cobro tan injusto e inmoral ante un tribunal de justicia; es más facilitando este post a una gran jurista y mejor penalista (cuyo anonimato debo preservar) lo primero que me puso de manifiesto fue su perplejidad por el hecho de que ninguno de los tribunales que han conocido del caso, se haya planteado abrir pieza separada contra la señora por delito de estafa.

Este blog trata de ser jurídico y no moral, así que vayamos con el análisis de la sentencia.

Si queréis un resumen rápido, habría que empezar diciendo que es una sentencia que me recuerda a cientos de faenas de Curro Romero, pues tras una brillante entrada, al final pega un pinchazo lateral (vamos, que entra a matar de lado y no de frente).

Si algo vale jurídicamente en la sentencia son los dos votos particulares emitidos, y tras cuya lectura se te queda el sabor ácrata que en la facultad te hacía afirmar “Cien mil millones de moscas no pueden equivocarse…Come mierda”. A mi modo de entender el que mayoritariamente se apruebe una mala sentencia, sólo es prueba de que la mayoría de los jueces que la dictan son malos; si bien esos dos votos particulares me hacen tener la ilusión y la esperanza en cientos de jueces anónimos, perdidos en juzgados pequeños que día sí día también aplican el derecho, y si pueden hacen algo de justicia.

Soy duro en la entrada, sin embargo no cabe negar la trascendencia ideológica del caso, y cómo esta sentencia rezuma miedo, mucho miedo; miedo a aplicar normas jurídica, pero sobre todo miedo a grupos de presión sobradamente conocidos.

Por eso, y porque en esta sentencia, se genera inseguridad jurídica, y se da un “toque de atención” a los tribunales inferiores es lo duro de mi crítica, y mi pública felicitación a  D. Antonio Salas Carceller y don Francisco Javier Orduña Moreno por tener las santas narices de pensar simplemente en derecho (que es algo que debería de ser una pasión para un juez, o cuando menos aquello por lo que le pagan).

Se discute si se puede admitir la acción de enriquecimiento injusto derivada del artículo 1895 del CC, para la devolución con carácter retroactivo de la pensión entregada para satisfacer los alimentos de una hija menor, como consecuencia de una sentencia que declara la inexistencia de relación paterno filial (es curioso que sutilmente la sentencia habla de alimentos y no de pensión de alimentos -dado que el señor no entregó ni reclama bienes, sino dinero-).

Reconoce que el TS no se ha pronunciado de forma expresa sobre la acción que ha de ejercitarse para reclamar los alimentos pagados por quien se creía progenitor y posteriormente resulta que no lo es, como tampoco sobre la retroactividad de los efectos de la sentencia que declara la inexistencia de relación paterno filial en cuanto a la obligación de devolver alimentos cuyo importe había sido fijado previamente en una sentencia de divorcio.

Las sentencias de 22 de julio de 1999 y 14 de julio de 2010, abordaron supuestos similares.  En estas sentencias lo que se reclamaban eran los daños y perjuicios causados (fundamentalmente desde el punto de vista moral) por el engaño sufrido (en definitiva se trataba de reclamar la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil), mientras aquí simplemente se trata de recuperar un pago indebido (que es la figura regulada en los artículos 1885 y siguientes).

Creo que es fácilmente entendible que no es lo mismo reclamar un daño sufrido, que la devolución de una cantidad entregada, pero por si las moscas copio y pego ambos artículos, de cuya lectura el menos profano en derecho entenderá rápidamente las diferencias.

Artículo 1895.-Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla.

Artículo 1902.-El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

¿Cuales son los requisitos para que se de la reclamación de un pago indebido?

Hace bien la sentencia al recordar que para que haya un cobro indebido es necesario:

1. Un pago efectivo hecho con la intención de extinguir una deuda o de cumplir un deber jurídico (pago que hay que probar).
2. Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida.
3. Error por parte del que hizo el pago; error que ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume.

No obstante entiende la sentencia que no cabe sin más aplicar las reglas del pago indebido al caso que nos ocupa.

¿Cuales son los argumentos del Tribunal Supremo?

Destaca la incongruencia de la demanda, pues sólo se reclaman los alimentos satisfechos tras el divorcio, pero no los satisfechos antes, siendo que tanto antes como después del divorcio la niña no era hija.

El argumento es inaceptable, dado que antes del divorcio, y fuera o no hija, el demandante era guardador de hecho de la niña.

El guardador de hecho lo regulan los artículos 303 y siguientes del Código Civil, especialmente no estaría de más recordar que el artículo 304 dispone:

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Pero existiera o no esta norma, que el Tribunal Supremo, lamentablemente parece desconocer, en España funciona el principio de justicia rogada, esto es cada uno pide lo que cree ajustado a derecho, y no lo que le salga de las narices a sus señorías, por lo que sinceramente esa incongruencia en la demanda, será incongruencia en el juzgador, más no en el que demanda su trabajo, que libre es de reclamar más o menos.

En todo caso, recordemos al Tribunal Supremo, que la demanda no es de los alimentos pagados (y efectivamente durante el matrimonio el marido alimentó a la niña) sino de la pensión pagada a la madre para que alimente a la hija.

Por cierto, tampoco estaría de más que todo un Tribunal Supremo hubiera tenido en cuenta el artículo 1894 que permite reclamar los alimentos prestados de aquel que legalmente estuviere obligado a ello, salvo que se dieran sin ánimo de reclamación.

Incluso soy capaz de reconocer que una sana interpretación de estas dos normas jurídicas permitirían al Tribunal Supremo afirmar lo contrario de lo que afirmo yo; más por enésima vez en este blog he de recordar que toda fundamentación jurídica ha de descansar sobre todo en la ley, y no en apreciaciones subjetivas o filosóficas, por lo que la técnica usada en este caso es merecedora de crítica.

Lo cierto es que con esta forma jurídica de razonar, parece como si en el Tribunal Supremo hubiera algún interés en parecerse al famoso programa de televisión que emula juicios, y en los que cuatro colgados (más con gritos que con argumentos jurídicos) enjuician los casos más escabrosos, en lo que es un show televisivo (que por otra parte no veo mal -pero sólo en el estricto ámbito en el que se mueve).

No se trata de alimentos sino de la patria potestad en su conjunto

No sólo hablamos de alimentos, sino de una relación de patria potestad, con diversos derechos y deberes que han surtido efectos durante todos y cada uno de los días de la niña; siendo que los alimentos no pueden reclamarse, y trae a colación la ST 18 abril de 1913 que afirmaba “no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”, pero es que los alimentos no pueden ser devueltos, como tampoco se pueden devolver los derechos y obligaciones ya ejercidos y cumplidos en el ejercicio de la patria potestad.

Nuevo retruécano jurídico, primero porque traer a colación una sentencia de antes de la primera guerra mundial; a mi que como Notario he visto sentencias que tienen la poca vergüenza de decir que es insuficiente aplicar la Ley Orgánica del Notariado porque es de 1861 (que será de cuando sea, pero es norma en vigor) y traer una sentencia dictada en un ámbito social radicalmente distinto me parece cuando menos algo hipócrita.

Segundo porque la pensión es para atender a las necesidades de la hija, pero la percibe la madre y la gestiona la madre (que por otra parte y dicho sea de camino no tiene obligación legal alguna de justificar su gestión salvo que el hijo al alcanzar la mayoría de edad lo demande).

Pero es que en tercer lugar, no creo que la demanda pretendiera que la niña vomitara alimento alguno , simplemente pretendía la devolución de unas cantidades indebidamente pagadas (por cierto la falta de alusión al derecho de la madre a demandar al verdadero padre -si es que la señora en cuestión sabía ese extremo- resulta cuando menos chirriante)

No cabe retroactividad en lo que no puede ser retroactivo y menos si perjudica a los hijos

El derecho a los alimentos de la hija existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por ella, tenerla en su compañía, educarla, formarla, representarla y administrar sus bienes. Por tanto, los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido. Si la filiación según el artículo 112 CC , “produce sus efectos desde que tiene lugar”, y “su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario”; efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación que opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en el supuesto contrario, como sucede en otros casos, como en el de extinción de la adopción ( artículo 180.3 CC : “La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos”); en el de la declaración de nulidad del matrimonio ( artículo 79 CC : “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos…”), o en el supuesto de fallecimiento del alimentante ( artículo 148.3 CC : “Se verificará el pago por meses anticipados, y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente”). Finalmente reconoce que es cierto que las relaciones de paternidad tienen como base principal la realidad biológica, pero esta realidad no excluye necesariamente situaciones como la contemplada; y trae a colación el caso resuelto por la sentencia de 20 de noviembre de 2013, en el que se atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad.

Esta parrafada es prueba de que para llegar al TS, hay que saber escribir, pero de saber escribir a saber escribir bien, media un trecho muy largo; y mucho me temo que tamaña cantidad de argumentos erróneos, son la prueba de algo que no me gusta un pelo en el mundo del derecho, y es resolver algo tomando primero la decisión y buscando luego los argumentos. (algo a lo que por otra parte ha estado acostumbrado durante mucho tiempo la Dirección General de los Registros y del Notariado, y que ha provocado que el prestigio de dicha institución haya caído como ha caído)

Llegado a este punto creo necesario recordar al Tribunal Supremo la socialmente justa, pero jurídicamente peligrosa y a mi juicio mala sentencia que dictó en materia de cláusulas suelo el 9 de Mayo de 2013, cuyo paroxismo ha llegado a la infumable sentencia de 25 de Marzo de 2015, que directamente algún tribunal inferior ignora, declarándose tan tribunal español como comunitario -vgr Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza de 27 de abril de 2015- si queréis comprobar lo que digo os recomiendo la lectura de este post de mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch).

Es falaz que el derecho de la hija exista por haber nacido dentro del matrimonio; la ley lo único que hace es establecer una presunción de filiación en caso de matrimonio, pero en ningún momento impone la filiación, pues admite prueba en contra; demostrado que el señor no era el padre, dichos derechos y obligaciones decaen (cosa que no discute el TS) pero es que tienen que decaer con efecto retroactivo, pues lo que es imposible es ser un tiempo hijo de una persona y luego hijo de otra.

En todo caso, aquí no se discute para nada la retroactividad de los alimentos, simplemente se pide la devolución de unas cantidades entregadas, con el agravante de que es cierto que se pagaron por error, pero que fueron cobradas con dolo y mala fé por la madre, siendo que por tanto es más que discutible si hablamos de una obligación nula o anulable (lo que incide mucho en los plazos para ejercitarla).

La cita al artículo 112 no puede ser más desafortunada ni su interpretación más errónea, pues se insiste en el beneficio del menor, cuando aquí a quien se beneficia es a una madre que ha engañado a su marido, y a un verdadero padre que jamás ha cumplido sus obligaciones; ambos han engañado y jugado con los sentimientos de un señor.

Creo que lo he marcado en diversas ocasiones, sin embargo va siendo hora de aclarar el sorprendente lenguaje que usa el Tribunal Supremo cuando habla de devolución de alimentos, y los confunde con devolución de pensión. Si el padre hubiera demandado que un médico hiciera vomitar y vomitar a la hija todo lo que hubiera comido gracias a la pensión, o que un psicólogo borrara todo lo aprendido con ello, sinceramente no es que hubiera dictado esa sentencia, es que me hubiera levantado de mi tribuna, hubiera ordenado a la Guardia Civil que me trajera al demandante, y le hubiera empezado a pegar “bofetás a mano a abierta” hasta que se me hubieran quitado los callos de la mano.

En definitiva ese señor no pide que la niña vomite (pote en lenguaje coloquial) absolutamente nada, es que nada pide a esa niña; lo que pide es que la madre devuelva una cantidad que ha cobrado no sólo indebida o ilegalmente, sino incluso inmoralmente (y reitero mis sospechas sobre un posible delito de estafa).

La referencia a los artículos 180.3  del Código Civil, es desafortunada; pues este artículo habla de la extinción de la adopción, más en el caso del que hablamos no estamos hablando de una extinción de la filiación, sino de una falta de nacimiento de la misma, por haber sido indebidamente determinada.

La referencia al artículo 79 es igualmente desafortunada; pues es cierto que la nulidad del matrimonio no afecta a los efectos producidos respecto de los hijos, más aquí hablamos de los efectos no anteriores a la extinción del vínculo matrimonial, sino efectos posteriores a la extinción del dicho vínculo matrimonial (si bien en este caso es por divorcio y no por nulidad); lo cierto es que precisamente este es el argumento por el que creo que se refuerza mi posición en relación a la interpretación que he dado de los artículos 303 y 1894 anteriormente.

La referencia al artículo 148.3 tampoco puede aceptarse; pues dicho artículo habla de no reclamación de pagos anticipados, más no de pagos indebidos, o dicho de otra manera, dicho artículo habla del pago de una obligación que existe, que debió de existir y que fue cumplida anticipadamente; mientras que el caso que enjuiciamos, hablamos del pago de una obligación existente (como consecuencia de un error que de mala fe se produce en el tribunal que la decreta y en el obligado al pago) sin embargo, y sin engaño, dicha obligación nunca debió de existir; amén de que fue cumplida al vencimiento, y no anticipadamente.

Ampararse en que puede atribuirse la guarda y custodia a quien impugna la filiación, es otra nueva afirmación inaceptable:

1. Porque si se impugna la filiación, y esta se demuestra, estamos hablando de un verdadero padre con reales derechos y obligaciones (y no olvidemos que, por más que prime el interés del hijo, la patria potestad no es una obligación, sino una suma de derechos y obligaciones, tanto para el padre como para el hijo)
2. Pero sobre todo porque supone que todo un Tribunal Supremo deje caer sutilmente que el hecho de que un ciudadano ejerza sus derechos (e impugnar la filiación lo es) puede llevar aparejada consecuencias negativas (y eso es conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva).

En fin, hay sentencias y resoluciones que te recuerdan cosas que ves por internet, así que con un poco de humor, me despido de vosotros poniendo el vídeo en el que pensaba mientras leía esta sentencia; pues escribir o hablar es fácil, e incluso en ocasiones con humor (aunque el de esta sentencia no acabo de entenderlo, y el demandante supongo que mucho menos).

Photo credit: <a href=”https://www.flickr.com/photos/ferminius/2511732013/”>Ferminius</a> / <a href=”http://foter.com/”>Foter</a> / <a href=”http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/”>CC BY-NC-ND</a>

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Está pasando muy desapercibido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la posibilidad que ofrece de reclamar el cobro de deudas mediante Notario,  en lo que se ha llamado procedimiento monitorio notarial (debido a la extensión de este post y por si quiere una lectura más simple y abreviada, puedes mirar gratuitamente un resumen en nuestra web).

No es de sorprender que cada vez más se llene google de preguntas tipo: Me ha requerido de pago un notario, que pasa si me requiere de pago un notario, un notario requiere pago etc; por no hablar de los acreedores que constantemente buscan soluciones al problema de sus deudores morosos.

Efectivamente una de las novedades más importantes que presenta la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es la posibilidad de que el procedimiento monitorio se tramite ante Notario, de modo que el cobro de deudas se ve agilizado extraordinariamente, y ese deporte nacional de pegar patada para adelante en las deudas se somete a nueva reglas, y se ve dificultado (máxime tras la reforma que se ha llevado a cabo en el código penal con el delito de alzamiento de bienes).

¿Es nuevo eso de reclamar deudas mediante Notario?

La posibilidad de reclamar deudas notarialmente, ha estado siempre ahí, y los artículos 202 a 206 del Reglamento Notarial, regulan las actas de notificación y requerimiento, por las que alguien puede comunicar o pedir algo de otra persona (entre otras cosas que pague una deuda).

Con estas actas puede acreditarse fehacientemente que alguien ha pedido o le ha comunicado algo a otra persona, así como la actuación del notificado o requerido (si es que actúa).

Estas actas, sobre todo producen dos efectos:

1. Acreditan fehacientemente la interrupcion la prescripción (art 1973 Cc).
2. En caso de empresarios permiten la deducción del IVA no cobrado (Artículo 80.3 de la Ley del IVA).

Todo ello sin perjuicio de los más variados fines que pueden pretenderse, y entre ellos no neguemos, el aprovechar el respeto a la figura del Notario, para provocar un comportamiento en el notificado o requerido (por más que los Notarios advertimos hasta la saciedad a los notificados y requeridos, que no podemos obligar a nadie a hacer nada, pues ni somos jueces ni policías, y que nuestra actuación es la de un cartero muy cualificado).

¿Que pasa hasta ahora si el notificado o requerido se niega a interactuar con el Notario en un acta de requerimiento de pago?

Pues que deja constancia fehaciente de los hechos, y entre dichos hechos, está que se ha presentado en un lugar, ha hecho saber su condición de Notario, y por qué está ahí, por lo que la negativa a recibir la cédula, es una auténtica estupidez, dado que el Notario dará fe de dicha negativa, y por tanto que el destinatario no ha sido notificado porque no ha querido (con lo que luego en los tribunales sus posibilidades se ven extraordinariamente mermadas y desde luego no se impide la interrupción de la prescripción).

Sin embargo la actuación notarial, hasta ahora, no daba al acreedor un título ejecutivo, y por tanto tras la intervención del Notario, tenía que incoar un proceso declarativo y comenzar una eterna batalla judicial.

¿Cual es la novedad?

Los nuevos artículos 70 y siguientes de la Ley Orgánica del Notariado (introducidos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria) hacen que el requerimiento notarial de pago efectuado conforma a sus disposiciones el carácter de título ejecutivo a los efectos del artículo del artículo 517 LEC.

Eso significa simplemente que ahora con el mero requerimiento de pago, puede prescindirse del procedimiento monitorio, pues se consiguen los mismos efectos que en dicho procedimiento, pero con un considerable ahorro de costes; aunque el procedimiento monitorio notarial no cabe ante cualquier deuda (como veremos).

Si el deudor paga en el procedimiento monitorio notarial

Todo queda zanjado, aunque hay que distinguir según pague al acreedor o al Notario

Puede pagar al Notario

La diligencia extendida por el Notario tiene el efecto de carta de pago, debiendo el Notario abonar el pago al acreedor sin demora y en la forma que este hubiera solicitado.

En este sentido, la experiencia práctica, me hace recomendar encarecidamente que el acreedor requeriente indique una cuenta de abono en banco, pues os sorprenderíais lo remisos que son muchos a la hora de recoger documentación en Notaría.

Puede pagar al acreedor

El acreedor debe comparecer ante Notario y manifestar que ha cobrado, dado que en otro caso el Notario cierra el acta y queda expédita la vía judicial.

Sirvan estas líneas para recomendar encarecidamente que el deudor pague ante Notario, y de no hacerlo pague mediante transferencia bancaria o al menos pida recibo del pago al acreedor, pues en otro caso podría ver que pese al pago le demandan y puede tener muy complicado justificar que pagó al acreedor, si no adoptó las debidas garantías.

En todo caso, creo que todo notificado o requerido tiene derecho a contestar, y que en este caso el Notario habría de aceptar la comparecencia del requerido solicitando la que se incorpore resguardo de la transferencia realizada.

Respecto al pago o contestación hay que recordar:

El plazo para pagar es de veinte días hábiles siguientes al del requerimiento.

¿Es el sábado día hábil? mi respuesta es negativa (pese a la supresión del artículo 204.3 del Reglamento Notarial por sentencia del TS de 20 de Mayo de 2008) pues: de un lado en las actas de protesto (que no dejan de ser un requerimiento de pago) no lo son, pero además por el sencillo motivo de que en la ley de jurisdicción voluntaria supletoriamente se aplica la LEC (máxime ante el silencio de la Ley del Notariado y del Reglamento Notarial) en la que si son inhábiles los sábados (arts 8 LJV y 130 LEC).

¿hasta que hora puedo pagar o contestar? entiendo que en el horario de oficina del despacho del Notario que realice el requerimiento, y que éste debe indicar al requerido en la cédula cual es el indicado horario (aunque obviamente jamás defenderé a un notario -me niego a decir compañero- que fije un horario de atención al público irresponsable o imposible).

Por el mismo motivo y siendo Agosto un mes inhábil judicialmente, entiendo que cabe aceptar y realizar requerimientos de pago (pues es hábil notarialmente) pero no computa dicho mes en cuanto al plazo de 20 días.

Que el pago no puede hacerse mediante cheques o pagarés (dado el artículo 1170 del Código Civil, pues no suponen el pago, y sólo cabe aceptarlos si son entregados con la antelación suficiente como para que en el plazo de veinte días puedan ser cobrados -en otro caso se corre el riesgo de dejar el acta indeterminada-) siendo más que discutible si en caso de transferencia bancaria, se considera hecho en plazo el pago en función de la fecha de la transferencia o la fecha en la que esta tenga valor (y en este sentido sólo las transferencias realizadas vía OMF del Banco de España tienen valor el día en el que se ordenan) desde luego si que creo que hay que tener en cuenta en los pagos en metálico, que artículo 7 de la ley Ley 7/2012 de 29 de Octubre impide pagar en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros (considerando que un cheque al portador es igual a un pago en efectivo).

Que hay que pagar toda la deuda reclamada y el Notario no puede aceptar pagos parciales (arts s 1157 y 1160 del Código Civil); aunque nada impide al deudor incoar un acta de ofrecimiento de pago parcial y consignación notarial (pero en este caso ha de incoar un instrumento distinto) ni tampoco nada impide que el acreedor en el requerimiento indique al Notario que acepte pagos parciales (cosa sobre la que habrá que incidir en la redacción del acta y asesoramiento al acreedor).

Que a diferencia de la oposición, basta con acreditar la identidad del que paga (dado el artículo 1158 del Código Civil), aunque de no pagar el deudor requerido, entiendo que el Notario ha de hacer la oportuna advertencia, pues si paga con el consentimiento del deudor se subroga en los derechos del acreedor, si paga sin saberlo el deudor, sólo puede pedir lo pagado, y si paga en contra de la voluntad del deudor, sólo puede reclamar a éste aquello en lo que le hubiera sido útil el pago (arts 1158 y 1159 del Código Civil).

Si el deudor se opone al requerimiento de pago hecho en el procedimiento monitorio notarial

Al igual que sucede en el juicio monitorio, el Notario cierra el acta, y queda abierta la vía judicial que proceda en función de la deuda reclamada.

Obviamente para que ello tenga lugar la oposición ha de ejercerse en el plazo de veinte días hábiles.

No podemos olvidar que en esa negativa el Notario comprobará la identidad y legitimación del deudor, por lo que es una auténtica irresponsabilidad no comparecer con el DNI, con la copia autorizada de los poderes, o de las escrituras de la sociedad requerida (y ojo que una fotocopia, una copia simple, un testimonio o un e-mail no es copia autorizada), y ello pese a que sea la misma persona con la que se haya entendido la diligencia (como veremos).

La consecuencia de no comparecer debidamente documentado es que el Notario no aceptará la contestación y acreedor obtendrá un título ejecutivo; por lo que la diligencia del deudor en la contestación puede afectarle algo más que seriamente (o 17 años de ejercicio como Notario son una tontería, o anticipo que serán muchos y muy graves los encontronazos que habrá por este motivo).

Sólo este argumento hace más que recomendable acudir a un abogado nada más alguien sea requerido de pago por un Notario. Es cierto que tanto en el monitorio judicial como en el requerimiento notarial, ni demandante ni demandado, ni requeriente ni requerido, tienen por qué acudir asistidos de abogado (la verdad es la verdad) pero quiero llamar a la cautela y recordar que viene al pelo una frase que he oído cientos de veces a muchos abogados “El abogado que se defiende a si mismo tiene dos problemas: pierde dinero, y defiende a un imbécil“.

Lo que no podemos olvidar es que no basta con formular oposición, sino que el artículo 69.bis exige que el deudor exprese los motivos; así como que sólo cabe contestar una vez y sin introducir en la contestación otros requerimientos o notificaciones que deban ser objeto de acta separada (art 204.1 RN) por ello nuevamente es recomendable la intervención de un abogado, pues no entiendo aceptable comparecer en Notaría y alegar oposición sin más, siendo que lo que se consigne en la contestación puede incidir seriamente en el ulterior pleito.

Si el deudor no hace nada en el procedimiento monitorio notarial

También el Notario cierra el acta; pero la novedad es que al cerrar el acta, esta tiene el carácter de título ejecutivo a los efectos del artículo 517 LEC, lo cual es importantísimo, pues una actitud pasiva del deudor, provoca un inmediato proceso ejecutivo en el que ya se puede pedir el embargo de sus bienes.

Aquí, la velocidad con la que actúa el Notario y la velocidad con la que actúa la administración de justicia es fundamental, a efectos de evitar alzamientos de bienes que hagan más difícil el cobro.

La conclusión es que por la cuenta que le trae el deudor requerido notarialmente de pago, es conveniente que en los 20 días hábiles siguientes o pague o se oponga, pues en otro caso, queda abierta la puerta a ser ejecutado.

¿Desaparece el procedimiento monitorio judicial?

La respuesta es negativa, y no sólo porque no toda deuda puede reclamarse ante Notario (de hecho y como veremos sólo las deudas entre empresarios o entre particulares), sino porque continúan en vigor los artículos 812 a 818 y siguientes de la LEC.

En definitiva, es el acreedor, el que decide si reclamar su deuda a través del procedimiento monitorio, o notarialmente, el efecto es el mismo, más varía el coste, y el tiempo de duración.

En relación al coste y teniendo en cuenta que el procedimiento monitorio notarial, no tiene lugar entre empresarios y consumidores, no podemos olvidad que las tasas judiciales siguen en vigor respecto de las personas jurídicas.

Entonces si la justicia es gratuita ¿por qué acudir a un Notario, si tengo el procedimiento monitorio tradicional a mi disposición?

Pues porque la justicia es gratuita (aunque siempre digo que mientras haya impuestos no lo será) sin embargo la justicia es absolutamente todo menos rápida, ágil y eficaz.

El acreedor que quiere cobrar no puede estar esperando años para ver satisfecho su crédito, y prueba de ello es la actual situación de crisis económica, que no sólo se ha provocado por el llamado “boom inmobiliario” sino por cientos de empresarios que se han visto abocados a la ruina tras impagos generalizados por sus deudores (las más de las veces empresarios también -aunque no olvidemos la gran culpa de las administraciones públicas, que sin embargo se escapan de rositas en la nueva normativa-).

La lentitud del proceso monitorio (sobre la que cualquier abogado puede dar sobradas explicaciones) es además un grave riesgo de impago, pues se le está dando al deudor moroso tiempo para ocultar sus bienes, y hacer más difícil el cobro (obviamente esa ocultación es un delito de alzamiento de bienes, pero el acreedor ante todo quiere cobrar, no meter al deudor en la cárcel; y en todo caso el delito habría que probarlo en un nuevo proceso judicial -que para nada es gratis, ni rápido-).

Sinceramente dudo que un abogado (que de estos temas sabe y padece infinitamente más que yo) no recomiende a su cliente este monitorio notarial, pues aunque el juzgado resulte gratuito: primero si el acreedor es una sociedad tendrá tasas, pero es que la duración de un monitorio judicial no es recomendable para los intereses económicos de su cliente (obviamente cada uno asesora lo que cree oportuno y no caben reglas absolutas -menos si cabe elegir-)

¿Y qué inconveniente tiene el procedimiento monitorio Notarial?

Simplemente que en el monitorio judicial, el juez que entiende del proceso, será el que entienda de la ejecución, mientras que en el que llamamos monitorio notarial, hay que incoar el juicio ejecutivo, que ha de repartirse y aceptarse a trámite (lo cual puede suponer una pequeña dilación que en ningún caso tendría lugar en el monitorio tradicional.

¿Qué deudas pueden ser reclamadas Notarialmente?

Vaya por delante que cualquier deuda puede ser reclamada notarialmente, y que es importante no perder esta idea, aunque debemos de distinguir dos grandes grupos de deudas.

Deudas en las que la reclamación notarial no da al acreedor un título ejecutivo

1. Las basadas en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.
2. Las basadas artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal (esto es reclamación de cuotas de comunidad y derramas a propietarios)
3. Las deudas de alimentos con menores o incapaces, y las basadas en materias indisponibles o que requieran autorización judicial
4. Las deudas de las Administraciones públicas.

En todos estos casos cabe el requerimiento Notarial de pago, más dicho requerimiento no es un proceso monitorio notarial y el acreedor no obtendrá un título ejecutivo

Deudas en las que la reclamación notarial ofrece al acreedor un título ejecutivo y que son objeto del procedimiento monitorio notarial

Son todas las demás que básicamente pueden clasificarse:

1. Deudas entre empresarios.
2. Deudas entre particulares.
3. Deudas de empresarios con particulares, si estos son los acreedores.

¿Y qué es un empresario o profesional?

No hay un concepto legal de empresario, y que el Código de Comercio habla de comerciantes, o que el dislate legislativo es tal que no hay bicho viviente capaz de distinguir lo que es un empresario de lo que es un emprendedor.

Ninguna duda creo que quepa en el hecho de que empresario o profesional es todo aquel al que le sea de aplicación el Código de Comercio o la Ley de Colegios Profesionales, más la duda, en el infinito mundo de grises que presenta la vida práctica, es si a efectos de este procedimiento empresario es todo el que cumpla los requisitos de la Ley del Impuesto Sobre el Valor Añadido (en la que no olvidemos hay actos sujetos -por ser realizados por empresarios- pero exentos) o es la normativa de consumo la que debe de tomarse como referente.

• Para la ley del IVA (art 5) son actividades empresariales “las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas” y en su apartado primero  cita casos concretos de actividades empresariales.
• Para el TRLDCU (art 4) empresario o profesional es “toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”.

Me decanto por el Texto Refundido de la Ley de Defensa de consumidores y Usuarios, pues la norma claramente trata de proteger a estos; un ejemplo claro de lo que hablo es el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, pues a efectos de la Ley del IVA todo arrendador es empresario, pero no a los efectos de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

¿Pero importa la condición de empresario o profesional del requirente?

Lo cierto es que lo importante no es la condición de empresario o profesional del reclamante, sino de consumidor o usuario del requerido de pago, por lo que no cabe el monitorio notarial y conforme al artículo 3 del TRLDCU si el requerido de pago es:

• Personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
• Persona jurídica y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

En todo caso creo que lo que la norma jurídica trata es de esquivar es que las empresas que se dedican a la contratación en masa puedan abusar de este monitorio notarial y sus ventajas, más no tengo nada claro que no pueda usarlo un electricista, un fontanero o un albañil (espero que la premura con la que elaboro este post sirva de disculpa para no poder dar una respuesta, aunque supongo que el tema dará para más de un post).

¿Qué Notario es competente para la reclamación de la deuda?

Cualquiera de los siguientes:

1. El del domicilio del deudor que conste en el documento con el que se reclame el pago o en cualquier otro documento.
2. El de la residencia del deudor (aquí el problema es acreditar al Notario la residencia del deudor, más la siguiente norma hacen irrelevante tal extremo).
3. El del lugar en el que el deudor pueda ser hallado.

¿Y si yo vivo en un lugar distinto del deudor o el Notario competente no es diligente requiriendo la deuda?

Tranquilo, las distancias hace mucho que no son un problema para el Notariado, pues basta con acudir a la Notaría más cercana, y que el Notario que te atienda requiera al Notario competente de forma telemática.

Esta solución encarece un poco el acta, pero no le hace perder su agilidad, aunque os recomiendo, para abaratar costes, que le digáis el Notario al que os dirijáis que no incorpore la contestación del compañero al acta que autorice, y que simplemente imprima y os entregue la copia que le remita dicho compañero.

¿Qué documentación hay que entregar al Notario para reclamar el cobro en este procedimiento monitorio notarial?

Cualquier documento que a juicio del Notario acredite la deuda de forma indubitada (art 69.1 Ley Notarial), aunque como veremos el párrafo 2 impone ciertos documentos, pues pide el documento que origina la reclamación.

La redacción de ambos párrafos es francamente mejorable y difícil de entender, pues en muchos casos resulta contradictoria y de difícil entendimiento.

1. Así el párrafo 1 habla de forma documental que a juicio del Notario sea indubitada, debiendo incorporarse al acta el documento o documentos que constituyan el título de la reclamación.
2. El párrafo primero hace competente al Notario del domicilio del deudor, pero también al del lugar designado en el documento y el del lugar en el que el deudor pueda ser hallado; sin embargo el párrafo párrafo 2 exige que se acredite documentalmente si ha cambiado el domicilio del deudor respecto del consignado en el título que origina la reclamación.
3. Finalmente el párrafo 2 obliga a indicar en el acta la identidad y domicilio del acreedor y del deudor; así como el origen, naturaleza y cuantía de la deuda.

Sólo estos dos párrafos merecen un post especial, pero intentaré ser didáctico.

Ante todo estamos ante un proceso de jurisdicción voluntaria, por lo que hay que tener presente que el Notario hace algo más que lo que suele hacer habitualmente en un acta, que es dar fe de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos; con ello hay que incidir en el hecho de que el Notario en este acta emite juicios de valor y fija derechos y obligaciones (igual que es el que en la declaración de herederos intestados dice quien es heredero), pero hay que destacar:

1. En ningún caso el deudor queda indefenso, ni se ve privado de su derecho de acudir a los tribunales de justicia, simplemente se fija cómo ha de ejercer sus derechos (no olvidemos que ante todo el deudor tiene una obligación, que es la de pago, y que la contestación al requerimiento Notarial, para la que cuenta con un holgado plazo de veinte días hábiles, no le cuesta un duro).
2. Es la voluntaria actitud pasiva del deudor no alegando nada contra el juicio del Notario y la documentación aportada lo que da al acreedor un título ejecutivo, y le dispensa de promover el juicio declarativo que simplemente es un estorbo más para poder cobrar un crédito que legítimamente tiene derecho a cobrar.
3. Que ni se prescinde del procedimiento ejecutivo ni del derecho del deudor a alegar las excepciones que caben en dicho juicio (simplemente se restringen las causas de oposición a las contempladas en el artículo 557 de la LEC)
4. Aunque el acta da un título ejecutivo, el juez que entienda de la ejecución habrá de hacer una previa valoración del título antes de aceptar a trámite el proceso, por lo que los juicios emitidos por el Notario se revisan judicialmente tal y como prevén los artículos 551 y 552 de la LEC -que por otra parte permiten al juez poner de manifiesto cláusulas abusivas en los contratos-).
5. Entiendo que dicha revisión ha de limitarse a comprobar que se ha aportado la documentación exigida, y se han respetado trámites y plazos; más teniendo en cuenta que la declaración del Notario sobre si la deuda es o no indubitada es un juicio personal del Notario que no es objeto de revisión, pues no hay oposición y por tanto el juez ha de actuar conforme a la ley y la voluntad de las partes.

Dicho de otra forma, como mucho la ley lo que hace es penar la actitud del deudor negligente, que siendo notificado opta por no hacer nada y hace dejación de sus derechos (lo mismo que en el actual procedimiento monitorio); de hecho no sanciona al deudor negligente, sino que simplemente agiliza procesos que se eternizan en los juzgados, hasta el punto de que hay una conciencia generalizada en la sociedad, de que no haciendo nada, probablemente no te pasará nada.

¿Pero que es un documento?

Empecemos aclarando que muchos son los contratos verbales, y que la libertad de forma es la regla general en nuestro ordenamiento, por lo que no hay ninguna obligación de redactar los contratos por escrito para que sean válidos.

Es perfectamente posible promover el requerimiento notarial de pago como consecuencia de un contrato verbal, y en tal caso habrá que entregar a Notario la factura o alabarán correspondiente, pero será indispensable narrar el contrato al Notario, de modo que se de al deudor el derecho de oposición, y de modo que la narración unilateral que del negocio haga el requirente, al plasmarse en el acta, pase a estar documentada.

Si el contrato está documentado, el Notario deberá incorporar testimonio del mismo, más dicho contrato es insuficiente para acreditar la cuantía de la deuda, por lo que también habrá que entregar la factura albarán o recibí correspondiente.

Sea como fuere el contrato (verbal o por escrito) es el que determinará si hay que tramitar un acta por cada factura o recibí aportado al Notario, o tantas actas como facturas o recibís se hayan aportado.

En todo caso, no podemos desconocer la obligación del Notario de no aceptar documentos sujetos al ITP/AJD o al ISD que no esté debidamente liquidados (aunque no todo contrato está sujeto a dicho impuesto, y mucho menos la mayoría de los que van a provocar este monitorio notarial, aunque destaco especialísimamente que están sujetos al primero de dichos impuestos muchos contratos de arrendamiento).

¿Si el requerimiento de pago lo realiza un empresario o profesional a otro empresario o profesional es posible realizar el requerimiento de pago sin entregar factura al Notario?

Entiendo que dado que actualmente la posibilidad de optar por el sistema de caja en el Impuesto sobre el Valor Añadido, es argumento más que sobrado para responder afirmativamente; máxime si tenemos en cuenta que el Notario, aunque colaborador con la hacienda pública no es un inspector de hacienda, y la función notarial en este procedimiento es la de requerir de pago, no otra.

Me inclino por considerar indispensable la factura dado que el documento ha de incorporarse al acta, y ello sólo puede hacerse mediante testimonio del mismo, siendo que el artículo 258 del Reglamento Notarial dispone que “Sólo podrán ser objeto de testimonios de legitimación de firmas los documentos y las certificaciones que hayan cumplido los requisitos establecidos por la legislación fiscal”.

Obviamente la presentación de otro tipo de documento, si va acompañada de la justificación del criterio de caja, no me plantea duda alguna; sin embargo entiendo que tal extremo ha de acreditarse y dejarse constancia del mismo en el acta, o cuando menos manifestarse bajo la exclusiva responsabilidad del requirente.

No cabe olvidar que la factura cuando el empresario o profesional deudor es persona física, puede ser decisiva para determinar si el Notario es o no competente, pues si lleva retención está claro que el requerido es un empresario o profesional que actúa en el ámbito de su actividad., lo cual es decisivo para aceptar o no el requerimiento por parte del Notario.

¿Y si el requerimiento de pago se hace entre particulares?

Obviamente no cabe facturas, y probablemente el contrato sea verbal, por lo que en la práctica es difícil un monitorio notarial entre particulares si no hay un recibí.

No obstante creo que hay una excepción importantísima que es el caso de contrato de arrendamiento de viviendas, y en tal sentido el ejemplar del contrato más el oportuno recibo, si entiendo que puede permitir el monitorio notarial

¿Cuanto cuesta la actuación del Notario?

La ley de jurisdicción voluntaria dispone que el gobierno aprobará los aranceles notariales (DA 4).

Mientras ello no suceda, mi criterio es que estamos ante un acta notarial, pero no ante un documento sin cuantía, sino que estamos ante un documento cuya cuantía (y por tanto la base para calcular el coste del Notario) dependerá del importe reclamado.

Me baso para ello en  la norma tercera del Anexo II del Arancel Notarial “Se considerarán instrumentos públicos sin cuantía aquellos en que esta no se determine ni fuere determinable, y aquellos otros en que, aún expresándose, ésta no constituya el objeto inmediato del acto jurídico contenido en el instrumento”, obviamente en estas actas la cuantía es el importe total reclamado, pues el mismo se expresa y el objeto inmediato del acto jurídico contenido en el instrumento es el cobro de dicha cantidad.

A mayor abundamiento, lo más parecido que existe actualmente sobre la materia es el protesto, que indudablemente es un documento de cuantía (aunque con arancel especialmente bonificado).

Especial importancia tiene que el Código Civil fija que los gastos extrajudiciales que ocasione el pago son de cuenta del deudor (art 1168 Código Civil), por lo que aunque el obligado al pago del acta sea el acreedor (pues es quien requiere la actuación notarial -norma sexta del Anexo II del Arancel Notarial-) en el requerimiento de pago es más que recomendable que incluya los gastos de Notario, pues así podrá reclamarlos también en el juicio ejecutivo.

¿Cómo notifica el Notario?

Evidentemente notificando.

La duda es si a la notificación se le aplican las normas de los artículos 149 y siguientes de la LEC (supletoria como hemos visto) o las de los artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial (que es una norma específica, y además el artículo 206 declara que “Las notificaciones o requerimientos previstos por las Leyes o Reglamentos sin especificar sus requisitos o trámites se practicarán en la forma que determinen los artículos precedentes…”).

Ante todo las normas son similares, por no decir idénticas, más el Reglamento Notarial es mucho más amplio y claro, por lo que considero que es de aplicación (máxime cuando estas actas se regulan en la Ley Orgánica del Notariado).

¿ Y si el deudor rehusa ser notificado?

 El art 69 expresamente declara que el rehusar hacerse cargo de la documentación ofrecida por el Notario (ojo que no es sino una cédula o copia simple de lo hecho hasta entonces, aunque previamente ha de indicar que es notario y para qué está en el lugar) no impide que el requerimiento se haya realizado válidamente, y por tanto empieza el cómputo de los veinte días con las consecuencias vistas.

¿Cabe notificar a alguien más que al deudor?

Hay que distinguir si el notificado es persona física o jurídica

Si es una persona física

El artículo 69 aclara que es válida la notificación hecha a cualquier empleado, familiar o persona que conviva con el deudor, siempre que sea mayor de edad y se encuentre en el domicilio.

En este caso el Notario advertirá a esa persona que debe entregar la documentación al destinatario o darle aviso si sabe el paradero.

Resulta interesante que de verificarse la notificación en el centro de trabajo y no en el domicilio la entrega ha de hacerse al deudor o al responsable de la recibir documentos u objetos en dicho lugar. Sin embargo la norma aclara que ello es de aplicación si dicho centro de trabajo es no ocasional, de modo que de ser un centro de trabajo ocasional, se puede hacer la notificación a cualquier persona del lugar (lo cual carece de sentido).

Si es una persona jurídica

Incomprensiblemente la ley pide que la notificación se haga a quien forme parte del órgano de administración, que además deberá acreditar que es el representante, o que a juicio del notario notoriamente sea persona encargada de recibir requerimientos o notificaciones fehacientes en interés de la persona jurídica.

Las dificultades de practicar requerimientos de pago a personas jurídicas en este caso se me antojan amplias, y me parece más que criticable la redacción de la ley.

Primero porque no entiendo por qué se da amplio margen para notificar a personas físicas y no a personas jurídicas (salvo que estas tengan un status especial que no entiendo) pero sobre todo, porque si resulta verdaderamente difícil un requerimiento de pago a personas jurídicas (dado que habría que acreditar que es empresario o profesional) las trabas que se ponen para notificar a personas jurídicas hacen que en la práctica este requerimiento notarial de pago pueda acabar siendo agua de borrajas ¿entonces para qué crearlo?.

Lo cierto es que a diferencia del derecho de contestar, en el que es indispensable acreditar la representación, no sucede igual en la notificación, donde es el notario el que ha de emitir juicio de quien es notoriamente la persona encargada.

¿cómo emite el Notario juicio? volvemos a lo ya hablado y las funciones del Notario más allá de dar fe de lo que ve, oye y percibe por sus sentidos; y nuevamente creo que es conveniente que el Notario deje constancia en el acta de los motivos en los que se basó para emitir su juicio.

Lo cierto es que la confesión es un medio de prueba, y por tanto la manifestación de la persona con la que el Notario entienda la diligencia ha de ser el elemento fundamental de juicio (entre otras cosas porque es casi imposible que haya otro).

La actuación del Notario ha de empezar identificándose como tal, indicando el objeto de su presencia (hacer un requerimiento de pago) y preguntando por quien es el administrador o persona encargada de recibir requerimientos o notificaciones.

La mera contestación de quien atienda al Notario es ya un elemento de juicio, y el ser atendido por alguien es otro (he aquí dos elementos de juicio, aunque en el primer caso el Notario no tiene por qué identificar a la persona con la que se entienda, y en el segundo caso, entiendo indispensable que pregunte la identidad a esa persona, así como que confirme con ella que es el encargado, antes de seguir su actuación).

En definitiva estamos más ante un protocolo de actuación, en el que por otra parte el Notario tiene un amplio margen, que ante una traba legal.

A mayor abundamiento, hay que tener presente que en este punto la ley, dado que la persona jurídica es deudor, simplemente está recordando la teoría general de la representación de las personas jurídicas y las normas del Código de Comercio sobre factores, dependientes y mancebos, así como figuras sobradamente conocidas como la del factor notorio o administrador de hecho, y lo único que trata de impedir la norma es que el Notario requiera de pago al primer trabajador que encuentre (por ejemplo: vigilantes de seguridad, personal de limpieza, o becarios) y cuya presencia en la empresa esté alejada claramente de lo que es su tráfico ordinario y habitual.

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Supongo que todos conocen el gran problema que hay en las particiones de herencias en las que siempre suele haber lo que comúnmente se llama “mosca cojonera” y que no es sino el heredero que se dedica sistemáticamente a fastidiar a los demás, vamos a hablar de contador partidor nombrado por el Notario, aunque debido a la extensión de este post y si quieres un resumen lo puedes encontrar gratuitamente en la web de mi despacho.

La partición de la herencia requiere acuerdo unánime entre herederos y legitimarios, y dicho acuerdo en numerosas ocasiones es difícil de conseguir.

Es más que habitual que haya uno o varios herederos o legitimarios disconformes, y que el hecho de ser necesario su consentimiento les de una posición de fuerza con la que chantajear a los demás herederos.

Ya hemos tratado el problema del heredero que incluso se niega a aceptar o renunciar la herencia, y cómo la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha introducido la posibilidad de requerirle notarialmente, de modo que si no acepta en los treinta días siguientes se entiende que ha aceptado pura y simplemente (con el consiguiente perjuicio de responder de las deudas del difunto no sólo con los bienes de la herencia, sino con los suyos propios).

Sin embargo el problema de fondo del heredero díscolo (por llamarlo de una forma suave) sigue sin resolverse, pues su consentimiento es indispensable, y para evitar este problema existe la figura del contador partidor.

¿Qué es un contador partidor?

Es un tercero independiente y profesional (esto último sólo si es nombrado por el Secretario Judicial o el Notario) que se encarga de determinar que bienes integran la herencia, cual es su valor, y repartir los bienes entre los interesados en la sucesión (herederos, legatarios y legitimarios) en función de la voluntad del causante manifestada en el testamento, o en su defecto en la proporción que determine la declaración de herederos intestados..

El contador partidor evita las eternas peleas sobre si un bien vale más o menos, y las no menos tediosas disputas sobre que bienes adjudicar a cada uno.

De hecho es una figura antigua, y todo testador puede nombrar contador partidor, e incluso el Código Civil permitía tradicionalmente a la mayoría de los herederos solicitar judicialmente su nombramiento (con lo que se evitaban el costoso y largo juicio de testamentaría).

Sin embargo la lentitud de los procesos judiciales, han provocado que esta posibilidad no se aplique mucho, y los contadores partidores nombrados por los testadores tienen el problema de no ser profesionales.

¿Cual es la novedad?

La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha modificado el Código Civil y permite que este contador partidor no sea nombrado por el Juez, sino por el Notario o por el Secretario judicial (nosotros nos centraremos en el Notario).

El nuevo artículo 1057 del Código Civil dispone:

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

los nuevos artículos 50 y 66 de la Ley Orgánica del Notariado disponen:

Artículo 50.

1. En el mes de enero de cada año se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial de los distintos Colegios profesionales, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial. Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán por el Colegio las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios que pertenezcan al mismo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.

Artículo 66.

1. El Notario autorizará escritura pública:

a) En los casos de renuncia del albacea a su cargo o de prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa.

b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50.

c) En los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

d) Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

2. Será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

3. El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuera requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea.

¿Cómo se quienes son los herederos?

Con el testamento o la declaración de herederos intestados, se conocen a los herederos; sin embargo heredero no es el que es llamado como tal, sino el que siendo llamado, acepta la herencia, por lo que primero hay que requerirles para que acepten o renuncien la herencia.

¿Es lo mismo el heredero que el legitimario?

La respuesta es negativa, pues el heredero lo decide el causante, y en su defecto la ley (de hecho no hay herencia sin heredero) y el legitimario es alguien (hijos y descendientes, padres y ascendientes, así como el cónyuge) a quien la ley nos obliga a dejar algo, pero ese algo puede dejarse como heredero, legatario o en vida (es muy importante consultar estas diferencias en Notaría, y le recordamos que todo asesoramiento notarial relacionado con el otorgamiento de una escritura es gratuito.

Lo cierto es que sólo los herederos y legatarios de parte alícuota pueden promover el nombramiento de contador partidor dativo, pero no los herederos instituidos en cosa cierta, ni los legatarios  de cosa cierta (pues la LEC no les faculta para pedir judicialmente la partición).

Por supuesto que entre los que pueden pedir contador partidor dativo y para el cómputo de la mayoría hay que tener en cuenta a los legitimarios (y hay que ser cuidadosos en este punto pues pueden recibir su legítima en vida y puede que la herencia obligue a colacionar donaciones).

¿Como nombra el Notario al contador partidor?

El Colegio Notarial (en el Caso de Alcalá de Guadaíra es el Colegio Notarial de Andalucía, que tiene sedes en Sevilla y Granada) elabora anualmente una lista de profesionales y realiza un sorteo para designar el primer perito de la lista que será nombrado a instancias del primer Notario que lo solicite.

Por tanto el Notario no designa el contador partidor que le de la gana, sino que el nombramiento se realiza entre profesionales cualificados, que han sido debidamente acreditados en el Colegio Notarial y que son designados aleatoriamente (de modo que su actuación es imparcial e independientemente).

Lo cierto es que al tiempo de publicarse este post (días antes de la entrada en vigor de la ley) absolutamente nada hay sobre el tema, y muchas dudas son las que se plantean (por ejemplo en el sorteo se nombra al contador más cercano o al que toque por riguroso orden -aunque esté muy distante-).

Perteneciendo como pertenezco a una de las Comunidades Autónomas más grandes de España, con un Colegio que cuenta con dos sedes, la posibilidad de que un sorteo al azar haga que un contador de Almería pueda actuar en Huelva, me parece un disparate y un gasto innecesario.

Para nada prohibe la ley que en vez de una lista se hagan tantas como partidos judiciales, de modo que se garantice la cercanía del contador partidor, lo cual sin duda contribuirá a un abaratamiento de costes, amén de que el contador trabajará mejor, por conocer la idiosincracia del lugar; tampoco prohibe la ley fijar normas que hagan razonable la aplicación de la lista (como que si el requerimiento al Notario se realiza por herederos asesorados por letrado, puedan dichos herederos decidir el contador partidor).

Otro problema, es que a fecha de hoy, cuando quedan días para la entrada en vigor de la norma, no hay noticias del Colegio Notarial de Andalucía ni sobre listas, ni sobre sorteos. Entiendo que la falta de previsión de esta institución no puede impedir la aplicación de una norma jurídica, por lo que, al menos yo, procederé a acudir al Secretario de mi Partido Judicial y solicitar la lista correspondiente.

Si de alguna manera estas líneas fueran leídas en mi Colegio, me gustaría llamarle la atención sobre las dimensiones de Andalucía, y la locura que supone que un profesional de Almería se desplace a Huelva, por lo que hacer tantas listas y sorteos como provincias, o como partidos judiciales, sería: no sólo correcto, sino una aportación del Notariado importante para evitar lo que sucede en el ámbito judicial y especialmente en el ámbito del nombramiento de Administradores Concursales.

¿Cómo puedo solicitar mi inclusión en la lista de peritos?

Es el decano el que a principios de año se dirige a los diversos colegios profesionales recabando información, por lo que es muy recomendable acudir al colegio profesional.

En todo caso cabe nombrar peritos a profesionales no colegiados, siempre que acrediten tener los conocimientos necesarios en la materia correspondiente, aunque en el caso que nos ocupa y dada la complejidad del derecho sucesorio entiendo que no es posible nombrar contador partidor a quien no sea licenciado en derecho (lo adecuado es dirigirse a la academia, institución cultural o científica a la que pertenezca el jurista).

¿A qué Notario acudo para que nombre contador partidor?

Es competente el notario del lugar del domicilio o residencia habitual, el del lugar donde radiquen la mayoría del patrimonio del difunto, o el del lugar de fallecimiento, así como el del domicilio del requirente.

Una novedad es que la competencia alcanza a todo el distrito notarial o distritos colindantes, por lo que desde esta Notaría en Alcalá de Guadaíra podemos nombrar contadores partidores en los distritos notariales de: Sevilla, Dos Hermanas, Utrera, Morón de la Frontera, Marchena, Carmona, Cazalla de la Sierra, Zafra, Aracena, Valverde del Camino, Bolillos del Condado, Sanlucar de Barrameda.

Lo que si que hay que tener en cuenta es que la competencia territorial del Notario no le permite el desplazamiento, por lo que son los ciudadanos los que tienen que acudir a la Notaría; sin embargo un Notario de Alcalá de Guadaíra sólo puede firmar en esta localidad.

¿Puede el Notario nombrar contador partidor si lo ha hecho ya el testador?

Si, pero siempre que el cargo esté vacante, por lo que habrá de acreditarse al Notario la renuncia o fallecimiento del contador partidor designado por el testador, y recordemos que la renuncia ha de hacerse en escritura pública.

¿Qué documentos hay que entregar al Notario para que nombre contador partidor?

El notario autoriza una escritura pública,  tanto para nombrar contador partidor, como en el caso en el que este pida prórroga para desempeñar su cometido, como en el caso de renuncia del contador partidor (pero todos los trámites han de realizarse ante el mismo notario que inició el expediente (art 61 LEC en relación al art 8 LJV), y recordemos que cada acto tiene su propia escritura.

En caso de nombramiento

La solicitud deben de formularla herederos y legatarios que representen el menos el 50% del haber hereditario.

Es indispensable aportar copia autorizada del testamento o de la declaración de herederos intestados, que deben de incorporarse a la escritura (sea original o testimonio que saque el propio Notario).

Si toda la herencia está distribuida en legados, habrá de realizarse una previa valoración de los mismos por lo que habrá de aportarse al Notario la correspondiente tasación (que por otra parte puede ser usada por el propio contador partidor).

En caso de prórroga del plazo concedido al contador partidor

Lo primero que se plantea es el plazo con el que cuenta el contador partidor para ejercer su cometido, que por analogía con el artículo 904 entiendo que es de un año, más estamos hablando de una mera referencia, pues es el Notario el que según las circunstancias del caso decide (obviamente ese plazo es excesivo en el supuesto más que frecuente de una herencia en la que hay una casa, un coche, un pequeño saldo bancario y como mucho un préstamo hipotecario), lo que si que entiendo es que dado que aquí el Notario está realizando funciones jurisdiccionales, ha de decidir en función de la voluntad de los requerientes y fundamentar su decisión.

Ha de ser el contador partidor el que debe de expresar las causas por las que solicita la prórroga, debiendo autorizarse un nuevo instrumento en el que sean expresados los motivos por los que se solicita la prórroga, y debiendo el Notario resolver (como veremos en el plazo de cinco días) si bien entiendo que la resolución ha de ser motivada y en diligencia separada.

Considero conveniente que el Notario antes de conceder o denegar la prórroga cite a los requirentes para darles audiencia y en todo caso les notifique su decisión, aunque es conveniente ante el silencio legal que tales extremos se consignen en el requerimiento inicial.

En caso de renuncia del contador partidor

Entiendo que dicha renuncia ha de ser previamente comunicada a los requirentes, y que si es sin justa causa puede ser responsable el contador partidor de los daños y perjuicios ocasionados.

Nuevamente es conveniente que en el requerimiento inicial los requrientes fijen un domicilio para ser notificados de estos extremos.

Tanto para solicitar prórroga, como para renunciar al cargo, será necesario autorizar una nueva escritura.

¿Cómo trabaja el contador partidor?

Simplemente inventaría, evalúa los bienes y deudas y procede al reparto, pero si en la herencia hay menores e incapaces ha de citar a sus representantes legales (ojo que una cosa es citar, y otra recabar su consentimiento).

Nada dice la ley sobre el plazo, por lo que por aplicación de los artículos 8 LJV y 785 LEC es el Notario el que fija el plazo, con un amplio margen de decisión, aunque entiendo que no es desencaminado tener como referencia el plazo de un año del artículo 904 del Cc, más estamos ante una simple referencia, pues el Notario atendidas las circunstancias puede tomar otra decisión (obviamente no es lo mismo una herencia con muchos bienes, que la típica herencia en la que hay una casa, un coche y un préstamo hipotecario).

Recordemos que el incumplimiento de plazos es motivo de responsabilidad para el contador partidor por los daños y perjuicios causados (art 785 LEC)

¿Puede el contador partidor liquidar la sociedad de gananciales?

Es frecuente que en las herencias haya que liquidar la sociedad de gananciales antes de hacer la partición, pero el contador partidor está encargado de la herencia no de la sociedad de gananciales, por lo que necesita del consentimiento del cónyuge sobreviviente.

¿Puede el contador partidor adjudicar los bienes a uno ordenando el pago en metálico a otros?

La respuesta es afirmativa a la vista del artículo 841 del Código Civil, aunque como veremos toda partición realizada por el contador partidor necesita consentimiento de los interesados y en su defecto aprobación por el Notario, y en todo caso ha de ser expresamente facultado para ello en el nombramiento (o solicitarlo al Notario, a cuyo efecto deberá de otorgar una nueva escritura pública).

¿Puede el contador partidor adjudicar bienes en pago o para pago de deudas?

No plantea problemas doctrinales que el contador partidor adjudique bienes a los herederos para el pago de deudas del causante, pero las combinaciones en este sentido son amplias y exceden con mucho el contenido de este post, siendo más que recomendable el tratamiento que al tema da Rivas Martínez.

En todo caso, no olvidemos que el contador partidor no es un liquidador de la herencia, aunque personalmente me parece que la doctrina y jurisprudencia sobre la materia es algo antigua, y una revisión del tema por parte de los tribunales, y por autores más autorizados que yo, no me parecería muy descabellada.

Una vez que el contador partidor hace el reparto ¿debe ser aprobado?

Como garantía para los herederos, la partición que realiza el contador partidor requiere su consentimiento expreso, pero a falta de dicho consentimiento es necesaria aprobación por parte del Notario, quien por tanto podrá negarse, aunque siempre por causa legítima y fundamentando debidamente su negativa.

No podemos olvidar que la negativa de los herederos y del notario obliga a promover la partición judicial (por aplicación de los artículos 8 LJV y 61 LEC) y que la aprobación o negativa compete al Notario al que se le haya realizado el requerimiento inicial.

La conexión del artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo es correcta, sino acertada; pues garantizando la independencia del Notario protege a los herederos, y evita que el contador partidor pueda hacer un peregrinaje en busca de un “notario cómodo” o de un “notario laxo”.

La aprobación del Notario no puede realizarse en el instante, pues carecería del mínimo rigor, y dado que el Notario tiene funciones jurisdiccionales, debe realizarse en escritura separada (similar a lo que sucede en las actas de declaración de herederos intestados)

¿Que plazo tiene el Notario para aprobar o no la partición?

Nuevamente la remisión del artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es un punto de referencia, por lo que considero aplicable el plazo de 5  días que el artículo 19.1 de la misma ley concede a los secretarios judiciales para aprobar la partición.

Entiendo que la aprobación de la partición ha de hacerse en escritura independiente, siendo un documento sin cuantía (a diferencia de la partición realizada por el Contador Partidor).

¿Puede el Registrador de la Propiedad calificar esa aprobación notarial?

La Ley de Jurisdicción Voluntaria (que no olvidemos el ley y por tanto jerárquicamente de rango superior) considero que ha reventado por los aires el reglamento hipotecario cuyos artículos * hablan de la calificación de documentos notariales, judiciales y administrativos.

Ahora tenemos un documento notarial autorizado dando al Notario funciones jurisdiccionales, por lo que entiendo que no es de aplicación el artículo 98, sino el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y no puede entrar el Registrador a calificar el fondo de la decisión adoptada por el Notario (pues ello implicaría asumir el Registrador unas funciones que en ningún momento le atribuye la ley, y fijar una especie de recurso contra una decisión notarial, que interpone quien no es parte en el proceso, y que además no contempla la ley, siendo que analógicamente hay que aplicar los criterios de la DGRN sobre la posibilidad del Registrador de la Propiedad de calificar las declaraciones de herederos intestados).

Son los herederos perjudicados los que libremente deciden si impugnar o no la partición así realizada.

¿Puede impugnarse la partición realizada por el contador partidor?

Cabe la rescisión de la partición si hay lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (art 1074 Código Civil), rescisión que pueden pedir judicialmente los herederos que se consideren perjudicados, salvo que hayan enajenado todo o parte de los inmuebles que le hubieran sido adjudicados, y el plazo es de cuatro años desde que se hizo la partición.

Este motivo, junto con la omisión de alguno de los interesados en la herencia, a mi juicio son dos de las causas por las que el Notario puede negar la aprobación de la partición, pero sea como sea lo cierto es que no impone la ley ningún límite en su actuación al Notario, que en este caso adquiere verdaderas funciones jurisdiccionales.

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Supongo que estaréis esperando que os cuente mi primera experiencia celebrando mi primer matrimonio como Notario, sin embargo lo cierto es que aún no he celebrado ninguno. Sin embargo el mismo día de la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (23 de Julio de 2015), permitiendo que los Notarios celebremos matrimonio, tengo dos experiencias sobre el tema y de una u otra forma, la primera es la que provoca este post, mientras que la segunda es la que le da fin.

Estaba estudiando esta ley, que por otra parte permite muchas más cosas como: divorcios ante notario, procedimientos monitorios ante Notario, ofrecimientos de pagos y consignaciones ante Notario, requerimientos a los herederos para que acepten o renuncien la herencia mediante notario, aceptación de herencias a beneficio de inventario ante Notario, nombramiento por Notario de contador partidor, declaraciones de herederos intestados ante Notario (por poner un ejemplo).

Perdón decía que estaba estudiando esa ley, cuando por relajarme entro en internet a ver que novedades hay, y encuentro este post de Don Alfredo Herranz Asin.

Por si no lo habéis leído, y pese a que a muchos de mis compañeros les ha sentado mal, en el post retrata una realidad, que se ajusta mucho a la imagen que cientos de españoles tienen de los Notarios;  es verdad que son muchos ciudadanos nos ven como unos tíos vinagre, viejunos y que murmuramos el contenido de las escrituras con la misma alegría con la que el famoso profesor del anuncio recitaba aquello de “Las rocas metamórficas denominadas genéricamente cornubianitas…. Gutiérrez que le veooooo”.

¿Es verdad esa apreciación? la respuesta a esta interrogante la dejo en manos de los fantásticos comunitys del Notariado; yo hablo por mi mismo, no me considero representativo de absolutamente nada ni de nadie; pero tengo el privilegio de hacer lo que de siempre han hecho los Notarios, que es: tratar de ejercer su profesión lo más dignamente posible, bajo su responsabilidad y a su propia costa en sus propios despachos, cara a cara con el ciudadano y sus problemas.

Puedo salir en defensa del Notariado, puedo indignarme, pero sinceramente cuando leo una crítica siempre pienso dos cosas:

1. Solo criticamos algo de lo que esperamos mucho.
2. Toda crítica es una oportunidad de mejorar.

Rápidamente se me vinieron a la mente las cinco fases de la muerte, y la famosa canción de All That Jazz.

Negación: Alfredo no tiene razón

Por más que quería, sólo veía un mensaje en el post de Alfredo: “los Notarios sois muy aburridos” (bueno, Alfredo seguro que usaría otras palabras, pero me tomo la licencia de censurar “los Notarios sois muy coñazones”).

Visto que no encontraba otro mensaje, me puse a intentar hacer el doble pino con pirueta y volver a dar una vuelta a cómo hacer que el hecho de venir a mi Notaría sea algo más que el mero cumplimiento de un rito, y se convierta en una oportunidad única e irrepetible de aprovechar los conocimientos que como profesional puedo aportar a los ciudadanos para resolver sus problemas cotidianos.

Solo pensar en esa frase me di cuenta que Alfredo tiene razón “soy muy coñazón”, tengo la infinita capacidad de usar palabras vacías de contenido y conceptos muy abstractos para explicar cosas tan sencillas como que: cuando compras una casa haces un proyecto de vida, cuando haces testamento estás pensando en el más allá, cuando haces un poder preventivo estás pensando en un futuro muy complejo que puedes tener, cuando pides un préstamo estás dando un título ejecutivo al acreedor, y así en tantas y tantas cosas.

Lo peor de todo es que viendo el día a día de cientos de Notarios, una inmensa mayoría de ellos siguen dando vueltas a cómo explicar los eventos consuetudinarios que acontecen en la rua.

¿Soy de ellos? pues no lo se, pero con este blog trato de no serlo, es más también conozco un reducto de Notarios que como ese reducto pueblo galo trata día a día de explicar su oficio.

Podría hablar de los digitales Antonio Ripoll Soler, José Carmelo Llopis Benlloch o Javier González Granado; pero sólo os estaría enseñando la punta de un iceberg de Notarios que se han atrevido a perder la vergüenza de decir a los cuatro vientos que son Notarios, y tratan de hacer las cosas de forma diferente tanto en el mundo analógico como en el digital, y ahí está el trabajo más desconocido pero de enorme calidad jurídica de mis compañeros Francisco Mariño o Luis Prados, o la oculta y desinteresada labor del grupo de jurisprudencia al que pertenezco y sin el cual post como el que explica como el Tribunal Supremo puede dejarte cornudo y apaleado, o se ha cargado de un plumazo los poderes mercantiles no serían posibles.

Ira: Ahora se van a enterar Alfredo y todos los abogados

Rápidamente pensé ¿y cómo ven los ciudadanos a los abogados? es más pensé en uno en concreto que carece de toda pasión por su oficio y al que le tengo reservado un post; el aburrimiento y el lenguaje ininteligible no es propio de Notarios, sino de todo tipo de juristas.

Pero soy Notario, el cómo ven los ciudadanos a otros oficios no es mi problema.

No es mi guerra, y por tanto no me voy a meter; pero sobre todo, faltaría a la verdad, pues conozco cientos de abogados fantásticos, aunque creo que Alfredo coincidirá conmigo en que la comunicación no es precisamente el fuerte de quien se dedica al mundo del derecho, y que todos los juristas, desde nuestras respectivas parcelas tenemos aún mucho que avanzar en materia de comunicación; pero no para defender nuestros oficios, sino porque es la única fórmula con la que se puede defender al ciudadano de a pié.

Negociación: Voy a llamar a Alfredo

De hecho he contactado con él, para pedirle ayuda, y sin ella hubiera sido imposible este post. Tengo que aclarar (y abiertos están los comentarios para que Alfredo me quite la razón) que su ayuda ha sido para enfocar la línea maestra del post.

Sin embargo si que hay que decir que en este mundo del derecho hay ciertos “tocados por la mano de Dios” que no hacen más que figurar en cargos corporativos y que no aportando nada, se permiten el lujo de estar encantados de conocerse a si mismos, creerse por encima del bien y del mal, de sentirse propietarios de la deontología corporativa e insinuar eso de “chico lo que escribes no es ni correcto, ni bueno para nuestra profesión”.

A esos, y no a Alfredo, es a los que les digo alto y claro “Pues escribe tu imbécil, y sobre todo hazlo gratis, baja de tu magnífico estrado, vive el día a día de la sociedad, y empieza a entender que con palabras vacías y codeándote con tus compis de camarilla no haces ningún bien a tu oficio”.

Claro, el problema es que esos no cogen el teléfono, aunque si saben descolgarlo o pegar palmadas en la espalda cuando te ven.

Depresión: ¿Merece la pena el esfuerzo?

Tras tantos post escritos en este blog, tras las estadísticas del mismo (día a día me froto los ojos viendo los resultados) ¿sigo sin poder explicar que el mundo del derecho es algo más fácil de lo que parece? ¿tan difícil es hacer entender que ya Ulpiano los sintetizó todo a “vive honestamente, no dañes a nadie, y dale a cada uno lo suyo?.

Pues si, sinceramente creo que vale el esfuerzo y por dos motivos:

1. El participar en Twitter y tener que expresar ideas en 140 caracteres, me ha enseñado a captar la atención de quien entra en mi despacho, a mandarle mensajes sencillos, y sobre todo a saber escuchar e interactuar.
2. Este blog no es ningún regalo para vosotros, en el fondo es una forma de ordenar mis ideas, que me permite tener a mano y recordar lo que pienso, forzándome al estudio, por lo que ahora la calidad de mi servicio ha mejorado enormemente.

Aceptación

La respuesta al post de Alfredo vino mientras pensaba lo que el ha escrito y lo que acabo de compartir con vosotros, y en la forma en la que normalmente suelen ser pagados ciertos esfuerzos, y es con el más dulce de los caramelos en esos momentos en los que te lo cuestionas todo.

Me llama por teléfono un empresario bastante audaz, de esos que no se arrugan y que siempre tratan de buscar nuevas oportunidades.

Necesitaba urgentemente constituir una sociedad con un nuevo socio y darle al mismo tiempo poderes, porque tenía que salir de viaje, y tenía que ser esa misma tarde.

Lo siento pero esta tarde es imposible (contesté), tengo el despacho a tope y no se si voy a salir a las diez de la noche (al final salí a las nueve); pero como son las dos menos cuarto ¿tienes narices de estar aquí antes de las dos y cuarto y te despacho en un periquete?.

¿Narices? …allá que vamos.

Olvido comentar que este señor vive en Alcalá pero que su socio vive en el Aljarafe de Sevilla y que para llegar a Alcalá de Guadaíra ha de atravesar no menos de tres radares conocidos; lo cierto es que multas o no multas (ya lo sabremos) la sociedad y los poderes estaban firmados a las dos y media (la ventaja de escribir en internet es que pillas una velocidad con el teclado que a veces es una ventaja frente a otros notarios).

Ya relajados, le comentaba ¿recuerdas que hace poco te comenté lo de los matrimonios y divorcios? pues hoy es el día en el que podemos casar.

¡No me jodas Paco! (me soltó el socio) acabo de pedirle matrimonio a mi novia ¿puedes casarnos en mi pueblo?.

Lo siento, aquí puedo casarte de mil amores, pero no puedo salir en este caso de Alcalá porque pierdo la fe.

¿Y si venimos nosotros a Alcalá?….pues claro le comenté yo.

¿Y cómo lo haríamos? en ese momento me acordé de Alfredo y le comenté: Acabas de firmar una sociedad en cuarenta y cinco minutos, de hecho ya tienes otras sociedades con el mismo socio, digamos que el matrimonio es algo parecido, pero tu novia no lo ve así ¿por qué no hacemos las cosas de forma distinta?.

En vez de casarte a cualquier hora y delante de dos testigos; a mi no me importaría lo más mínimo reservarte la última hora o de la mañana o de la tarde, como mi despacho tiene un amplio espacio, organizamos todo de modo que puedan venir no más de la familia estricta (porque no caben) y hacer una especie de ceremonia digna pero íntima en la que podáis intercambiar anillos, y deciros unas palabras, o que os la diga yo (siempre con moderación y sin shows) en definitiva hacer de la firma de una escritura algo íntimo que no olvidéis, pues aunque es una escritura más (como la sociedad que acabas de constituir) es un día muy importante.

Eso si, después de firmado, y dado el coste, nos vamos frente al despacho y nos tomamos unas cervezas (por supuesto las vas a pagar tu).

¿Y por qué no en las demás escrituras? pues no lo sé querido Alfredo, supongo que al final y por más que lo intentes todo trabajo tiene su parte monótona.

Confieso que gracias a post como el de Alfredo Herranz creo que puedo mejorar en el servicio a los ciudadanos (que es la razón de ser de una Notaría y de cualquier jurista), el si los demás juristas o los demás Notarios, son capaces de entender el reto, no es mi problema, pero si el de esos ciudadanos, así que en nombre de los que gracias a tu post serán mejor tratados por mi, te doy las gracias por animar a un Notario de un pueblo muy lejano a tu Zaragoza natal, a hacer las cosas de otra manera.

La conclusión es sencilla todos los juristas podemos hacer las cosas de otra forma, por eso pregunté a mi mejor asesor en temas digitales (mi hija adolescente) que me enseño este video, que ahora comparto con vosotros

A mi con tal de ver la sonrisa de la novia me importa un pimiento prestarme a ello ¿y a Alfredo Herranz?

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

Foto Francesca Cappa https://www.flickr.com/photos/phalaenopsisaphrodite523/

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Hablar de las legítimas es algo bastante habitual en un Notario, aunque aún no he visto a un compañero mío defenderlas, baste como botón de muestra lo escrito en este blog sobre las legítimas y la protección del patrimonio familiar, o sobre cómo puede un hijo defender su legítima, o sobre la desheredación, o lo escrito por mi compañero Antonio Ripoll Soler sobre los hijos afectivos.

Esta entrada es algo más compleja y simplemente trata de narrar una historia real, en la que obviamente los nombres y algunos datos (salvo la nacionalidad del hijo) serán debidamente modificados para que absolutamente nadie pueda darse por aludido.

Todo comienza cuando entran en mi despacho una señora y tres jóvenes para realizar una partición de herencia y hacer la primera testamento (no está de más decir que se trataba de la herencia intestada del padre, y que ya habían comprobado esas personas en sus propias carnes por qué conviene hacer testamento).

Lo cierto es que tengo la sana costumbre de revisar las escrituras el día de antes (salvo la típica que hay que hacer sobre la marcha) y me sorprendió mucho el número de asistentes, pues sabía que el señor dejó viuda y dos hijos.

Sin embargo lo que más me sorprendió fueron los rasgos orientales de uno de los tres jóvenes que entraron en el despacho.

La escritura de herencia no tenía la más mínima dificultad, pues se repartían los bienes con arreglo a la ley tanto la viuda como los dos huérfanos.

Sin embargo seguía preguntándome que hacía ahí ese jovenzuelo de rasgos orientales.

Es cuando la señora, empieza a comentarme cómo quería hacer testamento, cuando empiezan mis sorpresa, pues pretendía instituir herederos por partes iguales a sus tres hijos.

¿Tres hijos?…. ¡si acababa de ver que el marido tenía dos!

No sabía como plantear el tema, por lo que disimulando lo más que pude, me limité a preguntarle el nombre y apellidos de los tres hijos (aunque era obvio que conocía el nombre y apellido de dos de ellos).

La señora, entendiendo mi embarazo, directamente me dijo….”el hijo que le falta es este” (señalando al jovenzuelo de rasgos orientales).

Seguidamente me dijo el nombre y apellidos, pero curiosamente el primer apellido del mozalbete era el mismo apellido que el de su difunto esposo y el segundo apellido era japonés.

Me temía lo peor, y que se cumpliera ese terror atávico que todos los Notarios tenemos a que tras hacer una declaración de herederos intestados a favor de hijos, aparezca un hijo no matrimonial (curioso es que en diecisiete años de ejercicio profesional no haya visto ningún caso en las más de 500 declaraciones de herederos intestados que he autorizado).

Afortunadamente la señora, que desde un principio parecía leerme el pensamiento, siguió sonriendo y empezó la narración que ahora comparto.

Resulta que su difunto esposo era hermano de un famosísimo cantaor de flamenco de Jerez de la Frontera (esas eran sus palabras, aunque mis conocimientos del flamenco no van más allá de Camarón de la Isla) que se había pasado prácticamente toda su vida en Japón (que digo yo, que los japoneses serán muy aficionados al flamenco, pero no debería de ser tan buen cantaor cuando vivió allí -sinceramente pensé en ese padre que dice que su hijo de 19 años es un crack jugando al futbol, y en prueba de ello me enseña al niño vestido con la camiseta del Alcalá club de fútbol).

En sus múltiples andanzas por las tierras niponas, el “famoso cantaor” se había casado con una no menos famosa bailaora de flamenco de nacionalidad japonesa (país que como todos saben es mundialmente conocido por lo bien que bailan flamenco y por sus matadores de toros).

La cosa estaba en que “había dejao preñá” a la japonesa, y que como la gente del flamenco “son de mal vivir” se habían traido al niño para España, para que lo criaran sus tíos (o sea el difunto cuya herencia acababa que firmar, y la señora cuyo testamento tenía que autorizar).

No salía de mi asombro con la historia que me estaba contando, por lo que no pude evitar preguntarles varias cosas; las respuestas me han dejado con la boca abierta y aún medito hasta donde puede llegar la capacidad de cariño de la que es capaz el ser humano.

Lo primero que le pregunté es por qué no había adoptado al niño.

La respuesta fue fulminante: “mire Ud mi niño es mi niño, pero también mi hijo tiene un padre y una madre que lo quieren mucho, y yo no voy a quitarle el niño a “naide”; pero más sorprendente fue la respuesta del niño, que con la misma sonrisa que tenía la madre, interrumpió para decir en perfecto andaluz “¿cómo no voy a queré a tos mis pares?”.

El niño tenía ya veinte añazos, y estaba acompañando a su madre y sus hermanos, pero era perfectamente consciente que tenía unos padres biológicos, es más esos padres venían una vez al año por España para ver a su hijo (e incluso más de una vez sus abuelos japoneses), estaban en contacto constante con él por internet y se preocupaban muy seriamente de su educación y sus problemas (pero querían que el niño tuviera una educación y creían que la vida nocturna que ellos tenían que llevar por su oficio no era la mejor manera de conseguirla).

Los otros dos hermanos corroboraban lo que estaba escuchando; sabían que aunque no de sangre, el japonés en cuestión era hermano suyo, y de hecho me preguntaban cómo “poner una tercera parte de los bienes de su padre a nombre de su hermano.

Afortunadamente y por coincidencias matemáticas de la vida pude resolver el problema; pues gracias a la existencia del tercio de libre disposición, y nombrando herederos universales a los tres hijos por partes iguales, se podía cumplir la voluntad de la señora (amén de que puse un breve recordatorio en el que la señora manifestaba que el japonés en cuestión aunque no era hijo biológico, con el mismo cariño había sido criado, y por tal era hijo biológico era tenido -curiosamente la señora entendió a la primera esta frase y la agradeció mucho-).

Evidentemente en diecisiete años de ejercicio profesional, es la primera vez que veo una historia como esta; sin embargo, me hace cuestionarme si verdaderamente las legítimas están al servicio de la familia; y si esa desconfianza del legislador hacia la voluntad del ser humano, por creer que tiene una mente enferma, es más fruto de lo enfermo de la mente del legislador que otra cosa.

El ser humano es capaz de lo mejor y de lo peor, lo que si que me cuestiono seriamente es:

1. Si una persona con su propio esfuerzo forma un patrimonio durante su vida, paga sus impuestos y cumple con sus obligaciones ¿por qué el legislador tiene que meter también las narices cuando fallezca?.
2. Si todo ciudadano ejerciendo el voto puede decidir el futuro de un país, ¿por qué no puede con su testamento decidir el futuro de su patrimonio y de su familia.
3. Por qué hay que tratar las herencias como algo estrictamente económico, y no se permite que los afectos de una persona puedan tener ese reflejo económico.

Finalmente la historia es poco habitual, pero el caso se plantea cada vez más frecuentemente, cuando las personas divorciadas que tienen hijos y que han rehecho su vida con otra persona que tiene hijos quieren hacer testamento (y lamentablemente esta situación si la he vivido muchas más veces en mi despacho, sin que siempre haya podido dar una respuesta tan fácil).

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Llevo tiempo viendo la actuación y siguiendo a la conocida como Brigada #T, y ahora que parece que anda más tranquila, me gustaría expresar mi opinión sobre ella, y como en un principio me pareció una especie de 15M de la justicia (espero que al final de este post entendáis el por qué).

¿Ostras que un Notario se va a meter en política?…esto suena interesante.

Pues no, lamento deciros que la política me importa lo mismo que la barriga a la que van todos los langostinos que se pescan en Sanlucar de Barrameda (no sé por qué se me ha ocurrido esta comparación…o si).

Mucho se ha escrito sobre el 15M, pero parece claro que en un principio simplemente fue un montón de personas que dijeron un ¡BASTA YA!.

La Brigada #T, fue un movimiento fundamentalmente promovido por abogados, cada uno hijo de su padre e hijo de su madre, que se unieron e hicieron muchísima fuerza, ante la decisión del gobierno de implantar tasas por acudir a la administración de justicia.

“¡Buff, cosas de abogados!, seguro que lo que se preocupan es de ganar más dinero”; “claro como ahora litigar cuesta más dinero, habrá menos litigios y los abogados ganarán menos dinero”…pensareis vosotros.

Pues os equivocáis de cabo a rabo, el abogado de entrada no gana dinero por acudir a juicio, esta es sólo una de las facetas de su trabajo; es más los mejores abogados se suelen caracterizar más que por los juicios que llevan, o por los juicio que ganan, por los juicios que evitan, y por los acuerdos a los que llegan. Decir que de los juicios hacen dinero los abogados, es tan estúpido como afirmar que los bares ganan fundamentalmente dinero vendiendo jamón serrano; que si, que lo venden, pero para nada es su fuente principal de ingresos, y al igual que habría bares sin jamón, habría abogados sin pleitos.

Sin embargo creo que ya va siendo hora de explicar alguna cosa adicional.

1. El hecho que motivó la Brigada #T fueron las tasas judiciales, pero sobre todo la idea de que la administración de justicia puede funcionar mejor.
2. La Brigada #T ha tenido un gran éxito al lograr la supresión en parte de las tasas judiciales.
3. Las tasas judiciales no son malas.
4. La Brigada #T es algo que no debería de ser “cosa de abogados”, sino cosa de juristas.

El hecho que motivó la Brigada #T fueron las tasas judiciales, pero sobre todo la idea de que la administración de justicia puede funcionar mejor.

Luego daré mi visión de las tasas judiciales, pero sobre todo ahora es el momento de hablar de la administración de justicia en este país, que cada vez más me recuerda a Don Blas de Lezo (cuya fotografía encabeza este post), por poner un ejemplo de cientos de héroes y genios que ha tenido la historia de España.

Don Blas de Lezo era un marino Guipuzcoano, que con 3000 españolitos paró en Cartagena de Indias a 27600 Ingleses con más barcos que la famosa Armada Invencible; la gesta fue de tal magnitud que el Rey Jorge II de Inglaterra prohibió (y de hecho sigue vigente esa norma en ese país) que esa batalla existiera. Lo cierto es que gracias a su victoria, España mantuvo durante un siglo más su imperio colonial, sin embargo pocos españoles conocen a Blas de Lezo (por cierto también conocido como “medio hombre” -que ni para eso hemos sido capaces de dar su sitio a quien en otros países tendría una calle principal dedicada en todas las ciudades-).

La administración de justicia en España es exactamente igual, sin medios materiales, y con una legislación deprimente; día si, día también, sale a luchar contra un enemigo imposible; es más gana muchas batallas que con esos medios estarían perdidas, sólo a fuerza de coraje e ingenio de las personas que la integran.

Aún así no le reconocemos el mérito a esa administración de justicia, cargamos contra quienes la integran, y pretendemos que gane todas las batallas.

Todos queremos vivir tranquilos en nuestras casas, todos queremos que si alguien nos ataca, haya un juez que nos proteja, es más todos pretendemos: no que se aplique el derecho, sino que se haga justicia (por más que en España clamar justicia suele ser equivalente a pedir venganza).

La justicia, sin embargo, no es algo que crezca espontáneamente como los espárragos o los hinojos; es más, os lanzo el reto de ir a buscar espárragos o hinojo al campo, y os llevaréis la increíble sorpresa de que no encontraréis ninguno.

Si quieres que tu campo de fruto, cuídalo.

Es así de simple, pocas cosas crecen espontáneamente, y normalmente suelen ser cardos y ortigas; si no cuidas tu campo ningún fruto dará.

Pretender que se dicte sentencia, obligando a un juez a hacerlo pero no dándole papel para escribirla; intentar que el juez encuentre nuestro expediente entre montones y montones de archivos apilados, pretender rapidez en los juzgados, en mucho de los cuales andan aún con windows 95, o comunicar telemáticamente algo a un juzgado donde no hay firma electrónica, es como pretender que un campo produzca espontáneamente aceitunas con anchoas.

Si quieres que tu campo de fruto, trátalo como campo.

Deliberadamente he puesto el ejemplo de las aceitunas con anchoas, porque supongo que pocos creerán que una anchoa vive dentro de una aceituna.

Lo cierto es que un Juez tiene que ser independiente (hasta para decir tonterías) sin embargo las correcciones disciplinarias existen, hay grupos de presión que literalmente asustan a los jueces, y hay materias donde no creo que tengan valor de pronunciarse, pues no es el primer juez que por ser políticamente incorrecto ha sido expulsado, todo ello por no hablar de juzgados en los que directamente se han plantado sindicatos a hacer manifestaciones como si se pudiera estar en un juzgado igual que en Astilleros Españoles.

El Consejo General del Poder Judicial es un órgano politizado, y a las más altas magistraturas se accede previa propuesta de unos políticos de cuya honradez (a diferencia de la de los jueces) me permito dudar.

La Brigada #T ha tenido un gran éxito al lograr la supresión en parte de las tasas judiciales.

Digo en parte, porque creo que después de mi suegra (bueno y de mi perro cuando voy a comer) no hay nada más “seguío” en España que un político.

Se han suprimido las tasas judiciales para las personas físicas, pero no para las personas jurídicas, por lo que si alguien tiene el mal gusto de ser empresario, y quiere defender a su empresa (esa de la que dependen los puestos de trabajo que tan necesarios son) no le cabe otra que pagar para defender sus derechos (y no olvidemos que esos derechos interesan mucho a los trabajadores de la empresa).

Lo cierto es que gracias a la movilización de muchos juristas, y especialmente gracias a la movilización de muchos abogados, más de un ciudadano tiene ahora más fácil el acceso a la justicia (aunque en realidad, la ventaja simplemente ha sido que volvemos al punto de partida inicial).

Las tasas judiciales no son malas.

Sinceramente nunca he visto mal las tasas judiciales, y no veo negativo que entre todos los que se sirven de la justicia contribuyan a su mejor funcionamiento.

El problema es que ni un solo duro de las tasas se ha invertido en mejorar la administración de justicia; si las tasas hubieran sido gestionadas por los juzgados (que en realidad son meros organismos recaudatorios, es más ni eso, pues las tasas las recauda el “adorado” Ministerio de Economía y Hacienda) quizá las hubiera defendido.

Muchos son los medios materiales que necesita hoy en día la administración de justicia:

Empezando locales donde no haya amenaza de ruina

Pasando por juzgados en los que no es que no haya aire acondicionado es que no hay ni un ventilador o un radiador

Siguiendo por un equipo de oficina digno en los juzgados y que una grapadora no sea considerada un objeto de alta tecnología.

Continuando por unos ordenadores que arranquen en menos de media hora e incluso que funcionen sin diskettes o con windows

O acabando por pagar  una cantidad digna a los abogados del turno de oficio (me gustaría ver a muchos albañiles y fontaneros que piden el beneficio de justicia gratuita cobrando lo mismo que dice este simple tweet).

No vería mal las tasas si con ellas se invirtiera en esas necesidades (incluso en retribuir mejor a los juzgados que mejor funcionen), sin embargo la realidad es que nadie sabe donde han ido a parar los millones de euros recaudados, porque lo cierto es que son muchos los juzgados en los que una grapadora es considerada como un producto de alta tecnología (y no estoy exagerando

La Brigada #T es algo que no debería de ser “cosa de abogados”, sino cosa de juristas.

Hasta aquí, creo que he hecho una síntesis, políticamente incorrecta de cómo veo y que pienso del movimiento #T; pero, con todo, para nada tiene que ver con cómo percibo ese movimiento.

Para mí el movimiento #T podría calificarlo como “un salir del armario jurídico”, un real y serio movimiento de desempolvar las toneladas de caspa que rodean al mundo del derecho (pues no es que la sociedad vea a los juristas como señores casposos; es que es cierto que hay demasiada caspa en el mundo jurídico).

Es un movimiento, ante todo, alegre, desenfadado, y colaborativo, donde no hay más obligación que la de aportar cada uno su pequeño granito de arena, en la medida de sus posibilidades, para que la administración de justicia y el mundo del derecho tengan la dignidad que le corresponden.

Desde gestos sencillos: como hacerse una cuenta en twitter, y poner el logotipo del movimiento #T; hasta acciones colectivas de reclamación en redes sociales, sin más medios materiales que un whatsaap y muchas ganas; lo cierto es que esos abogados, la mayoría anónimos para mi, se han ganado todo mi respeto y toda mi admiración.

No luchan por las tasas, a mi entender; luchan por abandonar la soledad de los despachos, luchan por respetarse a si mismos (que es el primer paso para obtener el respeto ajeno) y sobre todo luchan por que la sociedad reconozca el mérito de su trabajo y la utilidad del mismo.

Como Don Blas de Lezo, sin medios, sin apoyo, y abandonados en sus cuentas de Twitter y whatsaap, esos héroes, han decidido decir “por aquí no vas a pasar”; y se han enfrentado a la incomprensión de sus órganos rectores, al desprecio y desconocimiento de la ciudadanía, y a unos políticos que creen que a golpe de decreto pueden hacer lo que les sale de sus santos redaños.

Sin embargo la justicia no es cosa de abogados, es cosa de muchos operadores jurídicos

Nada podrían hacer los abogados, sin unos jueces que no resolvieran los litigios; ni los jueces podrían hacer nada, sin unos secretarios que les organicen los juzgados; ni los juzgados sin empleados que se encarguen de cientos de tareas.

Nada podría hacer la justicia sin fiscales, que defendieran el interés de la ley, más allá del interés individual de cada uno de los actores del gran teatro de la justicia.

Nada podrían hacer los juzgados, si no estuviéramos primordialmente los Notarios (y en menor medida los Registradores de la Propiedad) dando seguridad jurídica preventiva, y luchando día a día por evitar el litigio (conocida es la frase, Notaría abierta, puerta del juzgado cerrada).

De nada serviría que estuvieran los abogados, sin unos procuradores, que se encargaran con sus comunicaciones de engrasar la maquinaria, y de interconectar todas las piezas de la administración de justicia.

De nada servirían todos los profesionales, sin catedráticos y profesores universitarios que desde las aulas enseñan las normas; y sobre todo a algo que cada vez se pierde más en el mundo del derecho actual, que es razonar.

Del funcionamiento de la administración pública todos tenemos una visión negativa, pero sin los abogados del estado, secretarios de ayuntamiento y letrados de las comunidades autónomas, los abusos y disparates que vemos día a día serían mucho mayores.

La justicia no es algo que pueda lograr alguien solo; como dice mi amiga Susana Gisbert, es un gran teatro en el que cada actor tiene su papel, y todos los papeles son fundamentales para que la obra sea un éxito (y en este caso el éxito es satisfacer las necesidades del ciudadano, que no es un espectador, sino la única razón de ser de ese teatro).

El movimiento #T es ante todo, un intento de interconectar juristas, de respetar, y no sólo un abogado a otro abogado; sino de intentar que todo jurista considere como compañero a quien en su día se sentó junto a él en el pupitre, pero que lucha por la justicia en otra trinchera (que no una trinchera enfrentada); dado que el enemigo común (ese pérfido ingles) es que un ciudadano no vea satisfechos sus legítimos intereses,.

La única guerra que no puede perderse, es la guerra que nos permite a todos los españoles, vivir en paz y tranquilos en nuestras casas, confiando en que nadie violará nuestros derechos, porque los tribunales nos ampararán.

¿Cómo consigue la Brigada #T sus objetivos?

Todo ello empieza con un gesto tan sencillo, simple y necesario, como aprovechar la primera hora de la mañana, y la última hora de la noche, para saludar y despedirse en redes sociales.

Todo consiste en: intentar interactuar en Redes Sociales, y en grupos de Whatsaap con cualquier compañero anónimo que tiene una duda.

Todo se limita a: felicitar el buen trabajo de un compañero, en tomar una cerveza o un café, por el simple placer de disfrutar de la compañía de alguien que como nosotros cree que el derecho no son palabras raras y ritos viejunos; sino un ciudadano con un problema y una necesidad que hay que resolver.

Poco a poco, esa Brigada #T ha tejido una red en la que a base de buen rollo, y de hablar de cosas sencillas; descubres que al otro lado de la red social de turno, hay un compañero, quizá de distinta rama, que por mensaje directo o como puede con toda su buena fe, te anima en las horas de soledad del despacho, o te ayuda en ese problema del que no sabes como salir.

Finalmente tengo que ser crítico, conmigo mismo y con mis compañeros Notarios (comprended que son los que me duelen) por no haber sabido entender estas ideas, por no haberlas apoyado desde el primero momento, y por no asumir, que la defensa del ciudadano no se hace en solitario, sino que es más eficiente aunar pequeños esfuerzos; porque la justicia es cosa de todos y no cosa de abogados.

En fin, y para aquellos que crean que esto es una guerra, que esto es cosa de gente casposa, me han facilitado unas pocas de fotos de miembros y simpatizantes de esa Brigada #T cuyas sonrisas creo que valen más que el tochaco que acabo de escribiros. A algunos los he descubierto en esas Redes Sociales, a otros no tengo el honor de conocerlos, pero tanto a ellos, como a los demás brigadistas, y desde un pueblo de Andalucía, en pleno mes de agosto, un Notario de pueblo, se levanta, se quita el sombrero, les agradece lo mucho que nos están aportando, y les lanza la más cerrada de las ovaciones.

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

Foto de https://www.flickr.com/photos/perdidoenelsiglo/

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Tengo que reconocer que no he sido, ni soy, un hijo fácil o modélico; he dado muchos disgustos a mis padres, y siempre he sido un niño rebelde (y digo niño, porque a mis cincuenta castañas, mi madre de vez en cuando me suelta … “a ver si te veo madurar”).

Supongo que haber pasado una infancia en la que no duraba dos años en un colegio (por los cambios de destino de mi padre) el haber sido malcriado por mi abuelo, y un carácter especial, han sido parte importante de como soy hoy en día.

De ese carácter “especial” (como dice mi madre) la parte peor se manifestó en mi adolescencia (no podría ser otra la edad); la rebeldía que por algún misterio de la fisiología todos tenemos a partir de los 14 años, la expresé con un odio virulento hacía todo, y especialmente las personas que más me querían.

Ahora de mayor, con el paso de los años, poco a poco voy madurando, y aprendiendo que no es que mis padres me hayan tenido un cariño infinito; es que probablemente son las únicas personas que me han enseñado el significado de una palabra compuesta, que hoy en día no está de moda citar “amor incondicional” o “amor verdadero”.

Ahora comprendo los redaños de un padre Notario, que por buscar un futuro a sus hijos me dejó un verano sólo en Sevilla (yo no lo entendía) mientras el se encerraba en pleno mes de agosto en un cuarto trastero de un sótano para estudiar oposiciones entre Notarios (recuerdo que mi hermano por su cumpleaños le pidió como regalo que se viniera a bañar con nosotros a la piscina), o esa madre que dejó su Andalucía natal para cargar con cuatro niños pequeños y un marido en Asturias, de donde sacó a un hijo enamorado de esa tierra, pero ella una depresión de la que nunca ha acabado de curarse.

Pero ahora no sólo soy un “Don Notario”, también soy padre, y se lo que se quiere un hijo; pero además veo en mi despacho muchas familias, con sus grandezas y sus miserias (más las primeras que las segundas) la cuales me hacen pensar muchas veces en como he sido, y arrepentirme de esa adolescencia rebelde que aún mantengo.

Ya he escrito en este blog sobre la desheredación, y he explicado que sólo he usado esa figura en dos ocasiones, pero os he engañado, pues eso no quiere decir que no se me haya planteado en otras.

De hecho este post podría haberlo llamado tanto “amor de madre” como “amor de padre”, pues ha habido ocasiones en las que no he desheredado muy a mi pesar, simplemente porque el inmenso amor de un padre o de una madre, me recordaron que el Notario no es un adalid de la justicia, sino un mero testigo de voluntades ajenas, y en dos de ellas los padres me demostraron lo mucho que aún tengo que aprender.

En ambos casos, Dios me dio el premio de ver que más sabe ese amor de padre o de madre que todas las leyes del mundo; aunque, por no aburriros, me limitaré a compartir con vosotros una de esas experiencias (ocurrida hace mucho tiempo y cambiando algún dato, para que no podáis averiguar de que personas se tratan).

Recién tomada posesión en uno de mis destinos, mi oficial, me comenta que Doña Angelita quería hablar conmigo.

Me sorprendió un poco el tono de reverencia con el que el oficial se refería a esa señora, aunque como estaba recién aterrizado y no conocía a nadie aún en el pueblo, hice pasar a la señora a mi despacho.

Era de esas señoras respetadas en muchos pueblos, no por rica ni por pobre, no por muy o por mal educada, sino simplemente porque desde pequeña le habían enseñado algo que hoy en día no está muy de moda, que se llama educación. No había tenido una formación especial, y había sido criada para ser ama de casa de toda la vida; sin embargo tenía una voracidad de conocimiento tremendo, y era una apasionada de la lectura, por lo que daba auténtico gusto hablar con ella, por no contar que hacía sus pinitos escribiendo, y sinceramente se le daba muy bien.

Doña Angelita, había tenido la mala suerte de quedar viuda joven, y con cuatro niños a su cargo, que poco a poco había ido criando sola, pues había dejado su tierra natal, para ir a vivir al pueblo de su marido, aunque estaba plenamente integrada en el pueblo.

Sin embargo, uno de ellos en plena adolescencia, había salido especialmente rebelde, y su rebeldía se había prolongado durante la mayoría de edad.

No es cuestión de contaros todas las cosas que hizo el niño, pero el remate había sido la noche de antes, en el que había pegado a Doña Angelita y a una hermana menor que se metió por medio, ante la locura de ver a su hermano pegando a su madre.

Doña Angelita estaba destrozada, y en su cara se notaba que no es que aquella noche no hubiera dormido, ni que tuviera un moratón en el ojo; es que se notaba que se le habían secado las lágrimas de llorar una noche entera, y la voz tenía esa ronquera que sólo el haber gritado desesperada, tapando la boca con una almohada puede producir.

Sinceramente no sabía he hacer, pensé en que quería hacer testamento y desheredar al hijo, y así se lo hice saber, con más ganas de darle un beso que de firmar el documento en cuestión, pues hay caras que te llaman a la ternura y que te impiden actuar como Notario.

Doña Angelita, me miró sorprendida “¿cómo voy a dejar de querer a mi hijo?“.

Sinceramente tengo que confesar que salió el leguleyo que tengo dentro, y traté de explicarle que la desheredación no es más que un tecnicismo y una declaración de voluntad de no querer dejar nada a una persona tras el fallecimiento.

Pero ella me dio una lección que muchas veces recuerdo en mi despacho, y que siempre cito a quien viene con intención de desheredar.

Mire Ud, el testamento es lo que yo digo hoy que quiero que suceda cuando yo falte ¿no es cierto?…asentí.

También es cierto que lo que yo digo hoy sólo se sabrá cuando yo ya no este ¿verdad?…nuevamente tuve que asentir.

¿Cómo va a ver mi niño que mis últimas palabras es que no le dejo nada? … ¿ni cariño? … ¿y si cambia mi niño?.

Yo sólo quiero “quitarle los poderes” porque no vaya a ser que monte un estropicio, sobre todo por las malas compañías que tiene, pero desheredar no es sólo privar de bienes a un hijo, sino que es casi como decirle que te arrepientes de ser su madre, y por más que me haga sufrir lo quiero más que a los otros (en ese momento me acordé de mi madre y de los cientos de veces que me dice “eres al que más quiero, porque eres el que más “ruío” me da”.

El poder fue revocado, y la historia de la revocación da también para otro post.

A los pocos días Doña Angelita vino a hacer testamento, y lo traía redactado en un folio (ya os he contado sus dotes literarias).

Huelga decir que el testamento instituía herederos por partes iguales a sus cuatro hijos, pero que consciente de que es la expresión de última voluntad, Doña Angelita, había dedicado un párrafo especial a cada hijo, y que cada uno de los cuatro párrafos estaban escritos desde lo más profundo del corazón.

A ese hijo díscolo, curiosamente le decía lo mismo que a mi me dice mi madre “no creas que por lo mucho que me has hecho sufrir te quiero menos, porque te quiero tanto como a los demás. Debes saber que no es que te perdone todo, sino que sólo consigo acordarme de cuando te tenía en mis brazos de bebé, que me siento feliz y orgullosa de ser tu madre; y ruego a tus hermanos que te sepan entender, perdonar y querer”. Terminaba el testamento diciendo “se que me iré y no me llevaré nada, pero si algo pudiera llevarme, me conformo con lo mucho que os he querido hijos míos”.

Cosa de la vida Doña Angelita falleció estando yo en el destino, y los cuatro hijos fueron “a abrir el testamento”.

En realidad, eso de abrir el testamento es un mito, pues los Notarios, simplemente damos una copia del testamento, pero en ese caso me acordaba del contenido especial de la voluntad de Doña Angelita, por lo que con algo de pudor, me dispuse a realizar el teatro de hacer entrar a los cuatro hijos en mi despacho, abrir el tomo del protocolo, y realizar una lectura solemne.

Delante de mi estaban los cuatro hijos (entre ellos el rebelde con quien había tenido un “encontronazo” el día que le notifiqué la revocación del poder), iban vestidos solemnemente, y todos se veían serios; sin embargo me fijé en ese “hijo rebelde”, que venía vestido mucho más informal que los otros, pero que se puso a llorar mientras leía.

No tuve valor de preguntarle por qué, sin embargo si pude ver con el rabillo del ojo que en su muñeca había un tatuaje, que no vi cuando le notifiqué al revocación del poder, y que decía “AMOR DE MADRE”.

En ese momento supe, que Doña Angelita, se había encargado en vida de que fueran innecesarias las palabras que entonces yo repetía.

Lo cierto es que soy padre, por eso sólo se me ocurre compartir con vosotros esta canción que un día me enseñó mi madre en plena adolescencia (lo sorprendente es que mi madre no tiene ni pajolera idea de inglés, pero está claro que si habla el mismo lenguaje de Doña Angelita, y yo aún tengo el privilegio de poder decir desde este blog que la quiero mucho para que ella lo lea y todos se enteren)

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

Foto cortesía de Pedro Ribeiro Simoes https://www.flickr.com/photos/pedrosimoes7/

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Aunque cada vez menos frecuente, aún hay muchas zonas de España en las que las personas son dueños de sus bienes sin el respaldo de una escritura ni del registro de la propiedad, y entran preocupados en mi despacho porque tienen la “casa sin escriturar”, sin embargo como veremos una casa sin escrituras no es un problema, y sobre todo, ese “problema” tiene solución.

Lo primero que hago es tranquilizarles, y preguntarles hace cuanto tienen esos bienes; siendo que casi siempre la respuesta se remonta a muchísimos años; lo siguiente que les explico es que el problema no es tener la casa sin escrituras, sino no tener la casa.

¿Si en años nadie te ha demandado por qué crees que lo van a hacer ahora?

Siempre comento a esas personas que no es lo mismo hacer testamento, que la escritura de tu casa.

Imaginad una película; el final no es el mismo.

Hagas o no testamento, puedo garantizarte que acabarás muriéndote; sin embargo hagas o no la escritura de tu casa no tienen por qué demandarte, es más: cuanto más avanzas en el tiempo más cerca estás de tu muerte; sin embargo cuanto más tiempo tienes una cosa en tu poder, no sólo hay más posibilidades de que nadie demande la cosa, sino que tienes más posibilidades de que tu propiedad sea indiscutiblemente tuya (pues al final la adquirirás por prescripción).

¿Cómo adquieres tu casa o tu finca?

Ante todo tu casa o tu finca la adquieres por un negocio jurídico (normalmente compraventa o herencia) es ese negocio, y no la forma en la que hayas documentado el negocio, lo que hace que la casa o la finca sea tuya.

La escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, te protegen (especialmente de terceros), son muy recomendables, y todo lo que tu quieras (qué te va a decir un Notario) pero no hacen que la casa o la finca sean tuyas, sino que sirven para probarlo (ni más ni menos).

Sólo si has adquirido por donación, la escritura es esencial (pues es nula la donación de inmuebles hecha en documento privado) y sólo si eres acreedor hipotecario es esencial la inscripción en el Registro de la Propiedad.

En todos los demás casos adquieres en el momento en el que acuerdas con el o los anteriores dueños la transmisión de la propiedad, pero no en el momento de la escritura (salvo que nada hayas acordado con el dueño hasta entonces, o digas lo contrario en la escritura), pero jamás adquieres cuando la escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad (por cierto eso de que el Registro de la Propiedad valida tu propiedad, hace tu dominio inatacable, consagra tu derecho y tonterías por estilo, son simples campañas de marketing sin fundamento jurídico alguno).

¿Por qué tener la escritura de tu casa o de tu finca?

Como acabo de explicarte, el motivo que debe moverte a hacer una escritura no es para que adquieras nada, sino para que puedas quedar más protegido.

Todos sabemos el dicho “las palabras se las lleva el viento”, y no hay nada más frágil que la memoria humana (si no te lo crees ¿te has dado cuenta que siempre decimos que no recordamos un invierno con tanto frío o un verano con tanto calor?).

Con la escritura, lo que hacen las partes es dejar constancia por escrito de sus palabras, pero además la redacción la hace un Notario, que es profesional del derecho y por tanto se encarga de que dichas palabras se adecuen a la legalidad, controla la validez del negocio, y aconseja gratuitamente a las partes (además de garantizar su identidad y capacidad, entre otras cosas).

El coste de todo ello es ridículo si lo comparas con el coste de dinero y de tiempo que supone tener que demostrar ante los tribunales todo lo que acordaste hace años (por no decir que puede que ni te acuerdes de qué hiciste), sin embargo la escritura simplemente facilita la prueba y asegura la validez del negocio.

Nada impide que el negocio sea válido aunque no haya escritura, lo único que sucede es que salvo que seas profesional del derecho tendrás que asesorarte y ese asesoramiento es más caro que el Notario (de hecho te recomiendo que pese a todo acudas a un abogado; pues el Notario defiende los intereses de ambas partes, mientras que un abogado defiende exclusivamente tus intereses -y aunque no lo parezca la diferencia es muy importante-).

Nada impide que puedas probar el negocio por otros medios, pero recuerda que es frecuente perder los documentos, y que antes o después las personas fallecen, por lo que puede que cuando sea necesario los otros contratantes o los testigos hayan fallecido.

La fecha de la escritura es fehaciente, por lo que te facilita probar cuando se celebró el negocio, y además el Notario conserva el original y sólo da copias, por lo que te proteges frente a falsificaciones.

La fe que ejerce el Notario alcanza a la identidad y capacidad de las partes, por lo que eso de: esa no es mi firma, yo no sabía lo que firmé, me obligaron a firmar, no recuerdo haber firmado etc, son cosas que difícilmente pueden alegarse ante una escritura y si se alega en los documentos privados (lo cual encarece y alarga los litigios).

Finalmente si aún hay obligaciones pendientes de cumplir, la escritura es un título ejecutivo (y el documento privado no).

En este post te explico más ampliamente por qué no conviene firmar documentos privados de venta.

¿Por qué inscribir la escritura de tu casa o de tu finca en el Registro de la Propiedad?

La escritura está amparada por el secreto del protocolo, y sólo las partes conocen su existencia y contenido.

El Registro de la Propiedad permite que todos sepan que tu casa es tuya.

Ello además provoca que en caso de que te transmitió a ti, tenga la “feliz idea” de transmitir a otro, este segundo comprador no tenga protección del ordenamiento jurídico, aunque también dando a conocer tus bienes facilitas la labor de tus acreedores (si estos quieren embargarte).

Otra consecuencia es que al conocer todos tu propiedad, nadie puede molestarte embargando tus bienes por deudas de quien te transmitió. La contrapartida es que igual que no pueden embargarte por deudas ajenas, si facilitas el embargo por tus propias deudas.

¿Qué pasa si no hago la escritura de mi casa o de mi finca?

Como te he explicado, si alguien discute tu propiedad la prueba será más difícil si tienes la casa sin escrituras (pero no imposible), pero aunque tenga las casa sin escrituras, nada impide que puedas probar tu propiedad

Lo que no puedes olvidar es que nadie discute algo porque si, y probablemente quien diga que tu casa es suya tendrá sus argumentos y razones.

El problema lo tendrás si esos argumentos y razones están respaldados por una escritura y una inscripción a favor de dicha persona, pues en ese caso toda la legislación se te vuelve en contra; pero aún así si posees la casa o la finca no desesperes, pues puede que la prescripción juegue a tu favor, y si no mira esta sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 2014 o esta sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2015 (te advierto que son muy complejas de entender, si no eres profesional del derecho).

Lo que no podrás intentar es que otras personas se fíen de tu palabra, y puede que nadie quiera comprarte la casa; sin embargo eso no es problema de propiedad propiamente dicho, pues supongo que todos tenemos en nuestras casas un montón de cacharros que nadie compraría (es más probablemente ni nosotros mismos sabemos por qué los tenemos) y sin embargo nadie discute que son nuestros (entre otras cosas porque nadie tiene interés en ellos), es cuestión de confianza y seguridad.

No te engaño, una casa o una finca son algo muy goloso y muy valioso, y por ello es conveniente que “tengas tus papeles en regla”, pero es una cuestión simplemente de utilidad, y sobre todo es cuestión de que por un coste razonable (impuestos aparte) logras una gran protección.

No podemos desconocer que los inmuebles sin escritura y sin inscripción se dan fundamentalmente en zonas rurales de escasa población, todo el mundo se conoce y sabe perfectamente que es de cada uno, por lo que, algo impensable en una gran ciudad, puede que donde tu vivas no tenga tanta importancia.

¿Y qué escritura tengo que hacer para “poner la casa o la finca a mi nombre”?

Pues simplemente acudir a la notaría y formalizar el negocio.

No es lo mismo comprar que heredar o que donar, pero el Notario te indicará que documentos tienes que aportar (si tienes interés en la web de mi despacho encontrarás información gratuita de la documentación necesaria para hacer las escritura más usuales -obviamente no todas-)

¿Y que tiene que tener esa escritura de mi casa o de mi finca para inscribirse en el Registro de la Propiedad?.

La primera escritura que tiene una casa o un piso nunca se inscribe, sino que tiene que ser complementada (cito ya la normativa que entrará en vigor a partir del 1 de Noviembre de 2015):

1. Por un expediente de dominio, que puede tramitarse aunque no haya escritura (nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria -se tramita ante Notario, y os lo explicaré en posteriores entradas).
2. Por un documento público de más de un año de antigüedad a favor de quien ahora transmite (artículo 205 de la Ley Hipotecaria explicado por mi compañero Francisco Mariño).
3. Por sentencia en la que hay que demandar a los titulares de cargas, derechos o acciones sobre tu finca, a aquel de quien provengan los bienes o sus herederos (si son conocidos) al titular catastral, al poseedor de hecho, al Ayuntamiento donde radique la finca y a las Administraciones titulares de dominios públicos que puedan verse afectados (artículo 204 apartado 5ª de la Ley hipotecaria -los restantes supuestos son muy peculiares).
4. Es dudoso si cabe complementar tu escritura con el acta de notoriedad a la que alude el artículo 298 del Reglamento Hipotecario

¿Una vez que inscriba la casa o la finca en el Registro de la Propiedad estoy totalmente protegido?

Prácticamente si, pero la plena protección del Registro de la Propiedad, en ocasiones sólo la consigues una vez transcurridos dos años desde que la finca se inscriba, pues durante esos dos años estarás en igualdad de condiciones si alguien se cree con derecho a la finca por haber algún defecto en la adquisición de quien te transmitió.

Por supuesto, que el Registro te protege de los problemas de tu antecesor, pero no de todos los problemas, así:

1. No te protege de los vicios o defectos que tenga tu escritura (art 33 de la Ley Hipotecaria)
2. Tampoco te protege en caso de que tu finca esté dos veces inscrita en el Registro de la Propiedad (ya hemos visto la sentencia de 19 de Mayo de 2015)
3. No te protege si has adquirido a título gratuito, o si has obrado de mala fe (art 34 de la Ley Hipotecaria, que te ayuda presumiendo tu buena fe, e invirtiendo la carga de la prueba)
4. No te protege si hay quien lleva muchos años pacíficamente poseyendo la finca (ya hemos citado la sentencia de 21 de Enero de 2014)

Si queréis saber más del tema, os recomiendo que leáis el post de este blog que responde a la pregunta qué pasa si mi escritura no está inscrita en el Registro de la Propiedad.

https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/legalcode

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